La calumnia y la injuria. Principios del derecho penal. Tipicidad, Legalidad. Sala de Casación Penal M.Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa. Número de proceso: 42706. Número de providencia : SP11143-2016.

Sala de Casación Penal M.Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa. Número de proceso: 42706. Número de providencia : SP11143-2016.

De acuerdo con la sentencia más reciente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, La calumnia  se configura: en desarrollo de actuación judicial.

«Advierte la Sala que no fue desconocido el principio de tipicidad, inherente a la garantía de legalidad de los delitos y las penas, dado que la situación fáctica se ajusta en estricto rigor al supuesto de hecho definido por el legislador para el delito de calumnia.

En efecto, el Tribunal aplicó debidamente el artículo 221 de la Ley 599 de 2000 que lo consagra, pues la imputación que EBV le realizó al apoderado de la parte civil el 28 de abril de 2006, en la sesión del juicio seguido en su contra por los punibles de estafa y falsedad y que luego consignó en el memorial con el cual recusó a la juez del caso, corresponde a la atribución específica de un delito a una persona determinada.

No se trató de simples injurias expresadas por litigantes en los estrados judiciales. Por el contrario, las expresiones del procesado al abogado LGN confirman la imputación de un delito de cohecho, en la modalidad de dar u ofrecer (artículo 407 Ley 599 de 2000) por haber “comprado” a la juez, es  decir, por haberle entregado dinero u otra utilidad a cambio de favorecer los intereses que representaba, proceder que también involucra a dicha funcionaria al inculparle el delito de cohecho propio por realizar un acto contrario a sus deberes oficiales (artículo 405 ídem)».

PRINCIPIO DE TIPICIDAD - Concepto / PRINCIPIO DE LEGALIDAD -

«El artículo 10 de la Ley 599 de 2000 establece la tipicidad como norma rectora, así: “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal...”.

Según el artículo 29 de la Constitución, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, disposición que consagra el principio de legalidad de los delitos y las penas, el cual protege la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y garantiza tanto el principio de igualdad de las personas ante la ley, como el de seguridad jurídica.

En cuanto se refiere a los funcionarios que administran justicia, sus facultades se rigen por lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución, disposición que establece el principio de imperio de la ley en las decisiones judiciales.

La taxatividad de los tipos penales, principio de tipicidad o de legalidad estricta, es una garantía que obliga tanto al legislador como al funcionario judicial y se deriva de axiomas universales, tales como, “no hay delito sin ley previa que lo defina”; “no hay lugar a pena sin ley anterior que la defina”; “corresponde a la ley establecer el juez natural del caso”; “sólo se puede imponer una sanción luego de un juicio legal”, también reconocidos en tratados internacionales vinculantes en virtud del Bloque de Constitucionalidad, como por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14 y 15) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9) , los cuales incluyen normas que se refieren en general a las garantías judiciales, la preexistencia de la ley y sus respectivas sanciones, el derecho al juez natural y el debido proceso.

Respecto de los funcionarios judiciales el principio de legalidad precisa de los requisitos de ley previa, ley escrita, ley cierta y ley estricta».

CALUMNIA - Diferente a la injuria / CALUMNIA - Concepto / INJURIA –

Concepto / CALUMNIA - Protege los derechos al buen nombre y la honra / INJURIA - Protege los derechos al buen nombre y la honra / CALUMNIA - Elementos / INJURIA – Elementos

«La injuria y la calumnia son delitos que atentan contra el bien jurídico de la integridad moral. Imputar hechos delictivos falsos concretos, a sabiendas de que no son ciertos, es calumniar, mientras que hacer imputaciones o afirmaciones deshonrosas indeterminadas, o enrostrar condiciones de inferioridad, aunque sean verdaderas, es injuriar. […] Los delitos de injuria y calumnia protegen derechos fundamentales reconocidos en disposiciones constitucionales, en este sentido el artículo 2 señala que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”. El artículo 21 establece que “Se garantiza el derecho a la honra.

La ley señalará la forma de su protección”. Por su parte, el artículo 15 dispone que “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar”. También se encuentran reconocidos en instrumentos internacionales tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 11).

El derecho fundamental a la integridad moral es “inherente a la persona misma en tanto el hombre es el valor supremo de la Nación constituida como Estado. Su protección se funda en el respeto a la dignidad humana cualidad intangible del ser humano y por tanto no susceptible de ser desplazada por otros valores o principios”, perspectiva desde la cual el honor y la honra, constituyen “el contenido fundamental de la integridad moral y son componente innato, absoluto, inmutable, irrenunciable, inalienable, indisponible y extra-patrimonial del derecho subjetivo privado, a ser respetado frente a las agresiones ilegítimas de los demás”.

Ambos delitos son de mera conducta, pues basta para su consumación la expresión de las locuciones injuriosas o calumniosas, divulgadas por cualquier medio al titular del bien jurídico de la integridad moral, a varias personas, o al público en general.  También son dolosos, por requerir que el autor, con conocimiento y voluntad, impute a otra persona determinada o determinable el comportamiento deshonroso (injuria) o la conducta típica falsa (calumnia).

El delito de calumnia se encuentra definido en el artículo 221 de la Ley 599 de 2000, modificado en cuanto a la consecuencia penal por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 (normas vigentes para la época de los hechos), como “El que impute falsamente a otro una conducta típica (…)”. En este punible la imputación falsa de una conducta típica constituye un ingrediente normativo. La inflexión verbal imputar equivale a la acción y efecto de atribuir algo a alguien; falso es lo no cierto, lo contrario a la verdad; conducta típica es la definición de un comportamiento humano plasmada por el legislador, que para ser delito debe ser también antijurídica y culpable.

La Corte ha señalado que la calumnia supone: (i) Imputación de una conducta típica, (ii) Atribución a una persona determinada o determinable, (iii) Conocimiento o conciencia del autor acerca de la falsedad del comportamiento imputado y (iv) Que el suceso delictuoso falso imputado sea claro, concreto, circunstanciado y categórico, no surgido de suposiciones de quien se siente aludido con una manifestación generalizada.

Ahora, que la imputación delictiva falsa sea circunstanciada, no puede entenderse como una expresión al detalle y pormenorizada de la conducta, pues esa sería una exigencia ajena al tipo penal; basta con que se entienda a qué acción u omisión delictiva se refiere y cuál es su contexto».

IMPUTACIONES DE LITIGANTES - Concepto / IMPUTACIONES DE LITIGANTES - Diferencia con el delito de Calumnia

«Encuentra la Sala que hay injurias entre litigantes, cuando en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores a la publicidad, para herir la autoestima del otro se le dice, por ejemplo, bruto, ignorante, orate, perturbado, demente, lunático, o bien, ventajoso, torticero, irregular, tramposo, desleal, pícaro, etc., caso en el cual tiene lugar la indemnidad contenida en el artículo 228 del Código Penal, sin perjuicio de “las correcciones y acciones disciplinarias correspondientes”.

En este caso advierte la Corte que las expresiones o locuciones que según la acusación y la sentencia de segunda instancia se reprochan al procesado como lesivas de la integridad moral, cumplen con las condiciones atrás puntualizadas respecto del delito de calumnia.

En efecto, si bien la Corte advierte que las expresiones del acusado, primero en la audiencia de 28 de abril de 2006 (de lo cual da cuenta la querella y el testimonio del perjudicado, pues en el acta de esa sesión no hay constancia al respecto) y luego en el memorial de recusación del 21 de junio siguiente, están referidas en forma genérica a “la Parte Civil”, lo cierto es que de su contexto se colige que no se dirigieron contra VJMS, víctima de los delitos de estafa y falsedad objeto de esa actuación, sino contra su abogado LGNR, lo cual motivó al último a presentar la respectiva querella.

En efecto, tanto NR como MS coincidieron en señalar que BV le dijo directamente al primero que había comprado a la Juez […] y que ya se sabía en qué sentido dictaría el fallo, es decir, tal como lo afirmó el Tribunal en la sentencia de segundo grado, le imputó falsamente la comisión del delito de cohecho por dar u ofrecer previsto en el artículo 407 de la Ley 599 de 2000 y, a la par, dado el carácter bilateral o de doble vía de tal punible contra la administración pública, también involucró a la mencionada funcionaria, en su caso, como autora del punible de cohecho impropio (artículo 405).

Entonces, no se trata de la imputación de una conducta delictiva de carácter genérico, vago, impreciso y equívoco, pues por el contrario, da cuenta de un proceder ilegal en el que habría incurrido el abogado LGNR, en procura de asegurar que la Juez […] favoreciera los intereses de la parte civil que representaba, en perjuicio de EBV, en su condición de acusado por los delitos de estafa y falsedad.

También concluye la Sala que el interés del acusado no era otro que el de agraviar la honra del abogado que representaba la parte civil, con quien ya habían mediado discrepancias personales y agresiones verbales, proceder que se adecúa al delito de calumnia, en cuanto es claro que las motivaciones del ofensor no importan, únicamente interesa su comportamiento orientado por el ánimo de difamar y dañar la integridad moral al tratar a la víctima falsamente como autora de un delito concreto.

En conclusión, desde el punto de vista objetivo las expresiones recriminadas al acusado, por las cuales se adelantó el presente proceso, son lo suficientemente claras para deducir que atribuyó falsamente al abogado LGN la comisión de un delito de cohecho por dar u ofrecer en procura de asegurar un resultado en el proceso adelantado en su contra, en el cual aquél representaba los intereses de la parte civil.

Desde luego, por tratarse del delito de calumnia, no es procedente aplicar la indemnidad derivada de las injurias entre litigantes reglada en el artículo 228 de la Ley 599 de 2000, las cuales únicamente quedan sujetas, según la misma disposición, a “las correcciones y acciones disciplinarias correspondientes”».

EL CONCIERTO PARA DELINQUIR

No toda conducta que se realice entre dos o mas personas, configura el delito de concierto para delinquir. Éste requiere de unas características muy específicas, las que han sido desarrolladas en la jurisprudencia constitucional, de la siguiente manera:   

Artículos relacionados: 

"Diferencias dogmáticas entre el concierto para delinquir frente a la coautoría"

Sentencias: 

C-241 de 1997
C-936 de 2010
C-771 de 2011
C-334 de 2013

Apartado textual de la jurisprudencia constitucional: C-334 de 2013. 

EL CONCIERTO PARA DELINQUIR: Características generales

El concierto para delinquir se define como la celebración de un convenio con la finalidad de la organización de una sociedad que tiene por objeto asumir la actividad delictiva como su negocio, como su empresa:

“El concierto para delinquir en términos generales se define como la celebración, por parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados del artículo 333 de la Carta Política que la reivindica y protege; lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad principal: delinquir. Es decir, que la organización delictiva se establece con ánimo de permanencia, que el pacto o acuerdo que celebran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre sus miembros de acciones y responsabilidades que se complementan para alcanzar un fin. Este tipo de organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto específico es transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen un peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública, que son precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger con su represión y castigo.”^[1].

De esta manera, el concierto constituye una empresa criminal que tiene por objeto la realización de un grupo indeterminado de delitos y que debe distinguirse de la coautoría para la comisión de varios delitos determinados^[2]. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en señalar que para la configuración del delito de concierto para delinquir es necesario que el acuerdo verse sobre la realización de un número plural de actos para cometer varios delitos con continuidad y permanencia:

“La acción incriminada consiste en concertarse para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades para la realización de actos delictivos indeterminados, que en manera alguna puede ser momentáneo u ocasional, esto es, debe ostentar continuidad y permanencia, entendidas no como una duración ilimitada de ese designio delictivo común, sino como la permanencia en el propósito contrario a derecho por parte de los concertados, que se proyecta y renueva en el tiempo mientras la asociación para delinquir persista.” ^[3]

El delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una organización, conformada por un grupo de personas que se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos^[4][5] y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos^[6]. 

En consecuencia, lo esencial en el concierto para delinquir es la organización de una empresa criminal sin que sea necesario para su configuración alcanzar el cumplimiento de los fines criminales propuestos por la organización, por lo cual se consuma con el solo acuerdo^[7], pues se trata de un delito de peligro contra la seguridad pública^[8]. En este sentido, el concierto para delinquir es un delito independiente y distinto de los delitos específicos que comete la organización, los cuales podrán ser sancionados de manera autónoma. 

De esta manera, se exige que se de una determinación hacia la actividad ilícita pero sin llegar a la precisión de cada acción en tiempo y lugar^[9]. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado igualmente que, a diferencia de la coautoría, en el concierto para delinquir el objeto del mismo es la realización de un grupo indeterminado de actos: 

“En el concierto, la acción incriminada consiste en asociarse para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades con permanencia en el tiempo. En la coautoría ese arreglo voluntario puede ser momentáneo u ocasional; pues la comisión del ilícito constituye la consecuencia de un querer colectivo que se manifiesta en la decisión y realización conjunta de la acción típica determinada de antemano en toda su especificidad, bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley – coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva”^[10]. 

En este sentido, el concierto para delinquir requiere un ánimo de permanencia: “Es decir, que la organización delictiva se establece con ánimo de permanencia, que el pacto o acuerdo que celebran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre sus miembros de acciones y responsabilidades que se complementan para alcanzar un fin. Este tipo de organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto específico es transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen un peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública, que son precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger con su represión y castigo”^[11]

De esta manera, se puede concluir que el concierto para delinquir exige tres (3) elementos constitutivos esenciales: “el primero la existencia de una organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados; el segundo que los miembros de dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo; y el tercero que la expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública”^[12].

Vea la sentencia completa en: 

Corte Constitucional

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^[1] Sentencia de la Corte Constitucional C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

^[2] Sentencia de la Corte Constitucional C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

^[3] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 23 de septiembre de 2.003. Radicado 17083. M.P. Jaime Tamayo Lombana.

^[4] CÓRDOBA RODA, J. / GARCÍA ARÁN, M.: Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 2444.           

^[5] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No 22141. M.P.: Mauro Solarte Portilla, sen. Sda. inst. sep. 23/03 Rad. 17089: “El delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una organización, así esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente singularizables, “bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley –coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva”.

^[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No 22141. M.P.: Mauro Solarte Portilla, sen. Sda. inst. sep. 23/03 Rad. 17089: “El delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una organización, así esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente singularizables, “bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley –coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva”.

^[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No 22141. M.P.: Mauro Solarte Portilla: La conducta en comento, de otra parte, constituye una forma autónoma de delincuencia, de manera que para su configuración no es necesario alcanzar el cumplimiento de los fines criminales propuestos por la organización, ya que se consuma “por el simple acuerdo, y la reacción punitiva se da ‘por ese solo hecho’, como se expresa en la descripción típica, de suerte que el delito de concierto para delinquir concursa con las conductas punibles que sean perpetradas al materializarse el elemento subjetivo que lo estructura”.

^[8] Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del veinticinco (25) noviembre de dos mil ocho (2008) (Proceso No 26942) y del quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010) (Proceso n.º 28835).

^[9] CÓRDOBA RODA, J. / GARCÍA ARÁN, M.: Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 2444.           

^[10] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 23 de septiembre de 2.003. Radicado 17083. M.P. Jaime Tamayo Lombana.

^[11] Sentencia de la Corte Constitucional C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

^[12] Sentencia de la Corte Constitucional C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

Un estado de cosas cruel e inhumano al que nos acostumbramos: Problemas de un discurso normalizado

Esta entrada es a propósito del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T- 388 de 2013. 

En el año 1998 la Corte Constitucional, en una sentencia sin antecedentes, valoró con total acierto el estado de cosas que se vivía en las cárceles colombianas como lugares de ejecución de las penas y medidas de seguridad previstas en el código penal.  En esta sentencia no sólo se valoró la vulneración de los derechos de los internos, sino que se demostró cómo existen en Colombia situaciones que implican una vulneración sistemática de derechos que transciende a una persona determinada y afectan de manera estructural y sistemática los derechos de todo un grupo social determinado, estableciendo circunstancias o hechos vulneradores del orden constitucional.  

Paradójicamente, los efectos de una sentencia como aquella, en su momento, eran impredecibles. En la práctica y no por responsabilidad atribuible a la Corte Constitucional, el cumplimiento de la sentencia resultó ser un mal mayor del que se quería evitar.

El propósito de la sentencia, podría decirse que era de denuncia, era un llamado constitucional de protección iusfundamental para que las instituciones responsables mejoraran la situación y paliar un estado de cosas deplorable, inhumano, cruel y totalmente injusto, aunque se tratara de personas privadas de la libertad, algunas con penas impuestas otras apenas investigadas. Situación inhumana que vemos con indiferencia, con desdén, con pasmosa costumbre, e incluso con cinismo, atribuyéndole a semejante mal, un efecto del merecido castigo.

Después de la sentencia de 1998 el establecimiento, el Estado, amplió cupos carcelarios, amplió personal de guardia, amplió establecimientos y construyó complejos arquitectónicos de inhumana estructura para depositar seres humanos. Pero al tiempo que amplió lo anterior, también amplió el código penal, amplió la relajación de los requisitos para privar de la libertad, amplió los tipos penales, amplió las penas, y lo más cruel, es que amplió la población carcelaria. En la actualidad el estado de cosas inconstitucional es peor que el de 1998.

En efecto, si se observa la frecuencia y media estadística del siguiente gráfico, vamos a ver qué paso después de 1998. De una población apenas superior a 40.000 internos pasamos a 120.000 aproximadamente en la actualidad.

Pero así como aumentaron los cupos, aumento la población y por su puesto el hacinamiento.

Frente a lo anterior, hay que decir que los cupos fueron precarios, pues un cupo en sentido material debería incluir espacio para estudio, trabajo, recreación, descanso y otras actividades, sin embargo los cupos que se dice fueron ampliados, en algunas cárceles, se debió a la ampliación de celdas, el uso de oficinas, baños, pasillos, como nuevas celdas, pero nunca se ampliaron los demás servicios. Las nuevas estructuras, de arquitectura y pensamiento norteamericano, fueron llenadas en poco tiempo por seres humanos despojados de sí, almacenados o arrojados en cada lugar.

Dice la Corte: “Las cárceles y penitenciarias están en un estado de cosas, que se han convertido en vertederos o depósitos de seres humanos, antes que instituciones respetuosas de la dignidad, de los derechos fundamentales de las personas y orientadas a resocializarlas.  Esta grave afectación a la libertad, constituye una grave amenaza para la igualdad y para el principio de la dignidad humana. Es notorio que la jurisprudencia constitucional haya empleado expresiones como ‘dantesco’ o ‘infernal’, para referirse al estado de cosas en que ha encontrado el sistema penitenciario y carcelario. Aunque el Gobierno consideró en el pasado que esta situación dantesca había sido superada, la jurisprudencia constitucional la sigue constatando.”

Hoy está circulando la sentencia del año 2013 de la Corte Constitucional, que sin mayor despliegue o comunicación social fue publicada recientemente y en la que se decide sobre el estado de cosas inconstitucional actual, estado que resulta ser más grave que el anterior. Se trata de la sentencia T-388 de 2013.

“A la presente Sala de Revisión le corresponde revisar nueve expedientes de acción de tutela, referentes a las violaciones de los derechos a la dignidad humana, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la salud y a la reintegración social de personas privadas de la libertad en seis (6) centros de reclusión del país. En todos los casos, se hace referencia a la necesidad de tomar medidas adecuadas y necesarias, de manera urgente para superar el estado de cosas en que se encuentra el sistema penitenciario y carcelario que, se alega; es contrario al orden constitucional de manera estructural y general. En consecuencia, han sido acumulados para ser analizados y resueltos da manera conjunta.”

Pero lo que siguió el rumbo o los designios de estados Unidos no fue solamente la estructura penitenciaria, que valga decir es un magnífico negocio, la política criminal también ha seguido los parámetros de la guerra contra el terrorismo, la tolerancia cero, que gozan de la mínima credibilidad en la ciudad de Nueva York, pero que aquí nos llega con su promotor incluido. En efecto, al respecto dice la sentencia: “En el caso colombiano, la academia ha constatado que el aumento de la criminalización ha sido mayor que el aumento de la criminalidad en ciertas áreas. Es decir, los niveles de encarcelamiento no se explicarían por los niveles de delincuencia, en tanto aquellos son superiores a estos delitos. En otras palabras, existen evidencias de que en Colombia puede estar siguiéndose una política criminal similar a la de los Estados Unidos de América, que ha desconectado la tasa de encarcelamiento de la tasa de criminalidad; aquella puede aumentar notoriamente, sin que ésta pueda hacerlo.”

Pues bien, todo este dispositivo de seguridad, guerra contra el terrorismo, tolerancia cero y la manipulación del miedo y la administración de riesgos es propio del gobierno neoliberal, el que ha ido colonizando los demás países, en los que terminan compartiendo tres premisas: A mayor neoliberalismo, mayor desigualdad social. A mayor desigualdad social, mayor criminalización de la pobreza. Éstos son el preámbulo de la segregación social, del inicio de carreras criminales y de la injusticia social.   

Debemos empezar a generar procesos de verificación, de cumplimiento y de las consecuencias de los malos, deficientes y amañados cumplimientos de esta sentencia de la Corte Constitucional. También a las millonarias inversiones que se están haciendo para construir mínimo tres complejos carcelarios adicionales, adecuación de más “cupos” y en especial, a los equipos de control e inmovilización que se están implementando, también al estilo del gobierno de la penalidad.

En el fondo, no me cansaré de decirlo, la crisis carcelaria nos tienen anestesiados, no la sentimos, le somos indiferentes, la interiorizamos, es normal. La cárcel como el neoliberalismo, son dos máquinas potentes para fabricar pobreza y por supuesto, también criminalidad.

Vea la sentencia completa en el siguiente link: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-388-13.htm

  

Principio de legalidad y constitucionalidad de los tipos penales en blanco. Sentencia C-084 de 2013

Extracto textual de la sentencia C-084 de 2013.

Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-084-13.htm

“En aplicación del principio de estricta legalidad, esta Corporación ha sostenido (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca, sino que además debe respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad). 

No obstante lo anterior, la Corte también ha aceptado que esta reserva legal no impide que el legislador, de manera excepcional, remita a otras normas tanto de carácter legal como reglamentario al definir los elementos de un tipo penal. La validez constitucional de los tipos penales en blanco, está supeditada en todo caso a que los contenidos con los cuales se hace la integración normativa, permitan establecer de manera previa, clara e inequívoca cual es la conducta punible que sanciona la ley penal.^[77] Así lo sostuvo en la sentencia C-739 de 2000:

“(...) en nada contraría el ordenamiento superior el hecho de que el legislador recurra a esta modalidad de tipo penal [el tipo penal en blanco], siempre y cuando verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en blanco, cuyos contenidos le sirvan efectivamente al intérprete, específicamente al juez penal, para precisar la conducta tipificada como punible, esto es, para realizar una adecuada integración normativa que cumpla con los requisitos que exige la plena realización del principio de legalidad.”

En la sentencia C-121 de 2012, la Corte sistematizó de la siguiente manera la línea jurisprudencial que soporta la constitucionalidad de los tipos penales en blanco:

Esta Corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional colombiana ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente.

13. Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en materia penal. La primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta Corporación ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de conformación del tipo integrado.

También se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de inferior jerarquía, denominada remisión  propia e impropia, según el caso, para concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues “ … la remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo. La norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”.

13.1. En todo caso, la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Según se señaló en la sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales.

(…)

16. En conclusión, la jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena.  No obstante, debe tratarse de una prerrogativa sujeta a límites. Estos límites están dados fundamentalmente por el respeto a los derechos constitucionales de los asociados, el deber de respetar el principio de legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad, aplicables tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible. Dentro de las garantías que involucra el principio de legalidad estricta se encuentra la prohibición de delitos y penas indeterminadas. En relación con este aspecto se han estudiado los tipos penales en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha admitido su constitucionalidad siempre y cuando la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente.

En el caso bajo estudio, los accionantes sostienen que el tipo penal de omisión de control en el sector salud es un tipo penal impreciso que desconoce el principio de estricta legalidad. Pasa la Corte a examinar este punto.

El artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, es un tipo penal en blanco que respeta el principio de estricta legalidad

Dos son las supuestas imprecisiones en que incurre el legislador penal en el artículo 22 de la Ley 1474 de 2011 según los demandantes: 1) porque habla de actos de corrupción, sin que exista una definición del término corrupción, y 2) porque penaliza la omisión de cualquiera de los mecanismos de control establecidos para la prevención y lucha contra el fraude en el sector salud sin que exista claridad sobre cuáles son los mecanismos de control a los que hace referencia.

Antes de examinar las supuestas imprecisiones, es necesario analizar el alcance del tipo penal bajo estudio. De conformidad con lo que establece el artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, se adiciona el Título IX del Código Penal que protege la fe pública, con el delito de omisión de control en el sector salud.

Esta conducta debe ser realizada por un sujeto activo cualificado: “el empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia de Salud;” la conducta reprochada es la “omisión en el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud.

Sin embargo, no toda omisión en el cumplimiento de los mecanismos de control para prevenir el fraude tipifican la conducta, porque el tipo penal descrito contiene además un elemento subjetivo: tal conducta debe realizarse “con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción.” Se trata por lo tanto de una conducta dolosa, ya que requiere un incumplimiento voluntario, no de uno que haya sido fruto de un error o culpa.

Adicionalmente, no todas las razones para omitir un trámite o mecanismo específico son penalizadas por el artículo 22 en estudio, solo la omisión que se realiza con la intención de encubrir un acto contrario a la ley: un acto de corrupción. En esa medida no está cobijada, por lo tanto, la omisión o supresión de trámites innecesarios, para hacer más eficiente la prestación del servicio de salud.

Cuando se cumplen todos estos elementos, al sujeto activo de esta conducta se le impondrá la pena prevista para el artículo 325 de la Ley 599 de 2000.

En cuanto al alcance de la expresión “acto de corrupción,” no es cierto, como lo afirman los demandantes, que la misma ley no contenga una definición de lo que significa corrupción. De hecho en el artículo 16 de la Ley 1474 de 2011, define la corrupción privada, como un acto mediante el cual una persona “directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella.” Igualmente, la Ley 1474 de 2011 se refiere en sus artículos 2, 3, y 13 a 33 a un conjunto de conductas punibles contra la Administración Pública, consideradas como actos de corrupción, dentro de las cuales se encuentran la gestión de intereses privados por parte de ex servidores públicos en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que ejercía dentro de los 2 años siguientes a su retiro del cargo; la celebración de contratos con entidades públicas, incluso descentralizadas, del mismo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato financiado por el contratista; la celebración de contratos de interventoría con la misma entidad con la que se tuvo un contrato de obra, concesión o suministro, los delitos contra la administración pública relacionados con corrupción, la estafa sobre recursos públicos y en el sistema de seguridad social, la corrupción privada, la administración desleal, la utilización indebida de información privilegiada, la especulación de medicamentos y dispositivos médicos, el agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos, la evasión fiscal, el peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social, el peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral, el fraude de subvenciones, los acuerdos restrictivos de la competencia, el tráfico de influencias de particular, el enriquecimiento ilícito, y el soborno trasnacional, entre otras conductas.

Por si esto no fuera suficiente, existen al menos otras dos disposiciones legales que definen lo que se considera corrupción. En primer lugar, está la Ley 412 de 1997, mediante la cual se incorporó a nuestro ordenamiento la convención interamericana contra la corrupción, definió en su artículo VI la corrupción como la realización de cualquiera de las siguientes conductas:

“ARTICULO VI. ACTOS DE CORRUPCION.

1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:

a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

b) El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;

d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo, y

e) La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.

(…)”.

En segundo lugar, mediante la Ley 970 de 2005 se incorporó a nuestro ordenamiento la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, si bien no se hace una definición de lo que significa corrupción, si establece condiciones de transparencia, legalidad, y celeridad en el ejercicio de las funciones públicas y en la interacción entre los particulares y el estado como condiciones necesarias para prevenir actos corruptos. Al hacer la revisión de esta Convención, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:

“Así, la justificación misma del Estado Social de Derecho pasa, entre otros aspectos, por la sujeción de la  actuación de sus autoridades a los principios de legalidad, objetividad y debida utilización de los recursos públicos.  Por lo tanto, las actuaciones venales, la concesión de ventajas indebidas dentro de los procedimientos estatales, el ocultamiento de información a los ciudadanos y la restricción de los legítimos espacios de participación ciudadana en la administración, entre otras conductas, son incompatibles con las previsiones constitucionales que propugnan por la protección del interés general como base misma del Estado.  Así, ante la grave afectación que los actos de corrupción irrogan a bienes jurídicos intrínsecamente valiosos en tanto están estrechamente relacionados con principios y valores constitucionales, toda actuación que tenga por objeto la prevención del fenómeno es, no sólo acorde a la Carta, sino también una vía adecuada y necesaria para la realización de las finalidades del aparato estatal.

No puede perderse de vista, adicionalmente, los elementos innovadores que contiene la Convención, relacionados con la extensión de la prevención de los actos de corrupción al ámbito privado y el reforzamiento de la participación ciudadana en esta labor.  Acerca del primer aspecto, es evidente que el instrumento internacional reconoce, a juicio de la Corte de forma acertada, que el tratamiento de la corrupción resulta incompleto si no incorpora medidas adecuadas y suficientes que garanticen las buenas prácticas de las empresas que interactúan permanentemente en la actividad estatal.  La experiencia demuestra que distintos escenarios de la función pública, como es el caso de la contratación,  resultan con frecuencia relacionados con actos de corrupción ocasionados, la mayoría de las veces, por la ausencia de controles efectivos a la actuación de los particulares que concurren en tales procesos.  En consecuencia, las previsiones de la Convención que introducen la posibilidad que los Estados Parte incorporen en sus legislaciones mecanismos de control contable, códigos de buenas prácticas comerciales y transparencia en el manejo de la información están en plena armonía con los principios que gobierna el ejercicio de la función administrativa.

En relación con la segunda materia, basta señalar que el fortalecimiento de la participación en las decisiones que afectan a los ciudadanos, en cuanto derecho fundamental y fin esencial del Estado, es un presupuesto ineludible del modelo constitucional vigente.  Así, las disposiciones del tratado pretenden otorgar soporte jurídico internacional al instituto de la veeduría ciudadana, el cual ya ha sido implementado para el caso del derecho interno.  En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha expuesto argumentos suficientes sobre la relación entre ese instrumento y la eficacia de la democracia participativa”.

Por tanto, contrario a lo afirmado por los demandantes, si bien el tipo de omisión de control en el sector salud no contiene en sí mismo la totalidad de las definiciones de los elementos normativos del tipo, el contenido de la expresión “corrupción,” se encuentra tanto en la misma Ley 1474 de 2011, como en otras normas de carácter legal que han definido actos de corrupción. Por lo que no se está ante un aspecto oscuro e impreciso que no permita discernir cuál es la conducta reprochada penalmente.

www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-084-13.htm

Sistema de Juzgamiento en el Proceso de Responsabilidad Penal para los y las Adolescentes. Régimen de Libertad: Captura y Medidas de Aseguramiento

Resumen del libro:

El módulo de formación auto-dirigida denominado “Sistema de Juzgamiento en el Proceso de Responsabilidad Penal para los y las Adolescentes. Régimen de Libertad: Captura y Medidas de Aseguramiento”, que se pone a disposición de los funcionarios y funcionarias de la Rama Judicial en esta oportunidad, representa el esfuerzo del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, de construir un plan de formación que dé cuenta de las reflexiones académicas sobre la práctica judicial, los problemas de adaptación e implementación del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, y la necesidad de construir a través de la práctica reflexiva, los insumos para adquirir competencias de interpretación y aplicación autónoma e independiente del sistema de reglas y principios desarrollado en la Ley de Infancia y Adolescencia, especialmente en lo que tiene que ver con la aplicación de las normas del sistema especializado.

Para cumplir las finalidades propuestas en el plan de formación de la Ley de Infancia y Adolescencia, el módulo busca como objetivo general que los y las discentes se familiaricen con las instituciones procesales bajo las cuales debe adelantarse el proceso de responsabilidad penal de los adolescentes, especialmente por la complejidad que implica reconocer dentro de su configuración sistémica, las disposiciones de la ley 1098 de 2006, de la ley 906 de 2004 y sus respectivas actualizaciones legislativas y jurisprudenciales, las normas constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos sobre infancia y adolescencia, así como los instrumentos que desarrollan dichos tratados internacionales como parte del Bloque de Constitucionalidad.

Para cumplir el objetivo general, se ha diseñado un plan de trabajo de cinco unidades que dan cuenta de aspectos problemáticos identificados en la etapa previa de planificación del módulo, de manera que con ellos se busca ubicar al o la participante en temas que debe conocer como operador y operadora judicial y las dificultades que se le pueden presentar en su actividad laboral cotidiana en los casos penales de infancia y adolescencia.

Para la elaboración del módulo se han desarrollado diversos escenarios de discusión y reflexión, de manera que el mismo es producto de las necesidades de formación de los funcionarios y funcionarias judiciales y sus colaboradores, ejercicio mediante el cual, se han indagado los principales problemas prácticos, así como se han realizado conversatorios informales con funcionarios y funcionarias de la Rama Judicial, de la Fiscalía General de la Nación, de la Defensoría Pública y del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en torno a sus inquietudes y dificultades de implementación, de ahí que muchas de las reflexiones que se plantean, tienen su origen en el reconocimiento de la realidad social que impone la puesta en escena de la Ley 1098 de 2006.

Es así como, el primer capítulo desarrolla el concepto que consideramos más razonable y que debe tener en cuenta el operador jurídico respecto del niño, la niña y el adolescente en la aplicación e interpretación de las normas de la Ley de Infancia y Adolescencia, luego de lo cual, se exponen los principios generales de juzgamiento de los adolescentes y los instrumentos internacionales que como mínimo debe conocer el discente y que hacen parte de un sistema complejo de reglas y principios que orientan el paradigma contemporáneo de tratamiento judicial a esta población de especial relevancia constitucional, social y iusfundamental.

La segunda unidad desarrolla en concreto la aplicación del sistema de juzgamiento acusatorio al régimen de responsabilidad penal de los adolescentes, las normas que le son propias en la ley 1098 de 2006 y su articulación y complemento con las normas de la ley 906 de 2004, aunado a la integración de todas aquellas actualizaciones del Sistema Penal Acusatorio que se le han introducido, bien por vía judicial o legislativa, y que desde luego, integran el sistema de normas que debe reconocer y aplicar el funcionario o funcionaria judicial en el proceso penal para Adolescentes.

No menos importante es la delimitación de las funciones y roles de las autoridades, entidades e intervinientes en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, sus límites y funciones dentro del sistema, en la medida que la complejidad y disposición interinstitucional y transdisciplinaria, ha traído como consecuencia algunas confusiones en los roles de quienes intervienen en el proceso y que se deben discutir en aras de proteger el interés superior del adolescente, en consecuencia, la tercera unidad desarrolla el contenido respecto a la delimitación de roles y funciones de las autoridades e intervinientes en el sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.

La cuarta unidad desarrolla instituciones procesales propias del sistema, su naturaleza, su contenido conceptual y la aplicación más adecuada a la protección integral del y la adolescente. Se plantean dificultades interpretativas en relación con algunos de sus componentes normativos y se buscan las mejores soluciones, acordes con los principios fundamentales, pedagógicos y de protección de los adolescentes.

La quinta y última unidad se dedica al estudio del régimen de restricción de la libertad que gobierna el sistema, desarrollando como tesis central la Libertad como principio fundante y su incidencia en la captura y en las medidas de internamiento preventivo, los límites a la privación de la libertad personal y los principales problemas que se han presentado en la práctica judicial entorno a los derechos de los niñas, las niñas y los adolescentes.

Desde el punto de vista metodológico, el módulo desarrolla el esquema propuesto por la Escuela Judicial, no obstante, se recomienda a los y las participantes, tener en cuenta las siguientes recomendaciones:

1. Algunas unidades inician con actividades pedagógicas, es importante que el participante las desarrolle antes de abordar la lectura del contenido, estas actividades hacen parte de la estrategia de aprendizaje del módulo.

2. Consulte y actualice el contenido del módulo con la jurisprudencia que se desarrolle en torno a la ley 1098 de 2006, por tratarse de un sistema en construcción, uno de los insumos más importantes en su comprensión es la producción y desarrollo judicial.

3. Consulte los demás módulos del plan de formación de la Escuela Judicial, es importante reconocer que cada módulo se complementa de manera sistemática y que su lectura aislada sólo le dará a conocer una parte de los argumentos para su comprensión.

http://www.ejrlb.net/biblioteca2011/content/pdf/a16/17.pdf

http://www.ejrlb.net/biblioteca2011/content/pdf/a16/17.pdf

Las y los adolescente como sujetos de derechos en el marco de la justicia penal

Antigua Cárcel de Mujeres El Buen Pastor. Hoy Centro de Formación Juvenil. 

De acuerdo con el estado del arte[1], la doctrina especializada en el tema ha llegado a concluir que los niños, las niñas y los adolescentes han tenido un tratamiento jurídico y social diverso dependiendo de la construcción conceptual que sobre ellos se ha realizado en diversos momentos históricos[2]. En este sentido, el concepto de niño, niña o adolescente es una construcción social de la cual se han derivado diversas formas de abordarlos, desde su desconocimiento como sujetos sociales en la Edad Media, pasando por el niño como objeto de y para la recreación de los adultos a través de sus actos gracio­sos, el niño como objeto de disciplina y control en las instituciones escolares, terminando en el debate contemporáneo del niño, la niña y el adolescente como objeto del derecho a la categoría del infante como sujeto de derechos. Sentido en el cual, la Defensoría del Pueblo comparte la concepción, según la cual, los derechos de los menores de edad son DDHH.

Con el aparecimiento de la institución escolar en siglo XVIII, la institución educativa se implementó como un medio de educación bajo el modelo del aislamiento, con lo que se reflejó una cultura de internamiento y disciplina, según la cual, para cada problema social se utilizaba una institución cerrada que modificara el comportamiento del niño y lo adecuara a los estándares sociales de comportamientos válidos y aceptados socialmente.

En el contexto del siglo XIX y mediados del XX se comprendió el concepto de niño a partir de la también construida noción de menor, ésta a su vez partió de la distinción entre “menor” y “niño”. Se entendía por niño a todo aquel que contara con las condiciones básicas de desarrollo en una situación “normalizada”, esto es, que tenía una familia, acceso a la escuela, a la salud y hasta la recreación, en contraposición a la noción de menor. El menor era aquel que no gozaba de esas condiciones básicas y por ello se encontraba en “situación irregular”.[3]

Esta dicotomía entre el “niño” y el “menor” llevó  a que éste fuera considerado como un potencial delincuente, por lo que desde el punto de vista del control social y las políticas sociales el menor se convirtió en “objeto” de cuidado, objeto de tratamiento, objeto de judicialización, objeto del derecho y en especial objeto de control y protección tutelar a través de políticas legislativas.[4]

A pesar de tratarse de concepciones construidas socialmente en un momento histórico y epistemológico dado, estas concepciones de “menor” perduraron durante largo tiempo y con base en ellas se dio origen y desarrollo a la doctrina de la “situación irregular”. Doctrina que se ha ido superando a partir de la construcción contemporánea del niño, la niña y los adolescentes como sujetos de derechos y responsabilidades.

Esta superación no puede entenderse como un simple proceso retórico, académico, teórico o epistemológico sin significación en la realidad social, en la política social y en su comprensión en el marco del Estado Constitucional contemporáneo como el colombiano. La trascendencia de dicho planteamiento se evidencia al identificar las características de uno u otro paradigma y su consecuente tratamiento desde el punto de vista del control social cuando se trata de la reacción social por conductas de los adolescentes que se enmarcan en un conflicto con la ley penal.

Para García Méndez la doctrina de la situación irregular legitima potenciales acciones judiciales en contra de los adolescentes en situación de dificultad[5], de donde se deriva un trato privilegiado por la institucionalización o la adopción, ante la no distinción entre niño abandonado y niño delincuente se presenta la criminalización de la pobreza. A través de medidas impuestas en cumplimiento de una función cautelar, se aplican las mismas medidas, en igualdad de condiciones, a quienes se encuentran en situación irregular como al que entra en conflicto con la ley penal.

Ese paradigma dominante en América Latina se intentó superar con la doctrina de la protección integral, al plantearse el reconocimiento de diversos instrumentos internacionales transformadores del tratamiento normativo y de la construcción del concepto de infancia, cuyo impacto constitucional busca la transformación y  reconocimiento de los derechos y de las políticas de infancia y adolescencia.

Los instrumentos más importantes que aportaron en el inicio de dicha transformación son, La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que considera a todos los seres humanos – sin excluir a los niños y las niñas- como personas, la Declaración de los Derechos del Niños de 1958 que refuerza la construcción de un concepto del niño como sujeto de derechos y se consolida normativamente con la Convención Internacional de los Derechos de Niños en 1989, en donde se les declara como sujetos de plenos de derechos[6].

A dichos instrumentos fundamentales, se les suma las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil, Reglas de Beijing, y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de los Jóvenes Privados de la Libertad.

De esta manera, hoy día se entiende, desde el punto de vista normativo, que el adolescente es un niño sujeto de derechos que goza como mínimo de los mismos derechos de los adultos, además de aquellos que se le reconocen como población vulnerable de manera reforzada y diferencial, de derechos prevalentes con fuerza normativa constitucional cuyos parámetros ordenan su participación en las decisiones que le atañen, políticas públicas para la realización efectiva de sus derechos y superación de la pobreza.

Desde una perspectiva constitucional en sentido material, toda limitación de sus derechos debe ser por orden judicial y con criterios de estricta necesidad y tal vez la consecuencia más importante, es la realización del principio de interés superior del adolescente como principio irradiador de las políticas, medidas y decisiones que tengan implicaciones en el ejercicio de sus derechos y libertades.

La pregunta que surge y que será transversal al presente informe es: desde el punto de vista de la realidad social y en especial del internamiento de adolescentes en nuestro medio ¿se ha superado la doctrina de la situación irregular en el tratamiento del adolescente en conflicto con la ley penal?

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[1] En América Latina se ha consolidado, desde el punto de vista social, criminológico y constitucional, la perspectiva del niño como sujeto de derechos en el marco de la necesaria superación de la doctrina de la situación irregular. Este cambio paradigmático es importante para la comprensión adecuada, en el Estado Social de Derecho, de las políticas de infancia y adolescencia en materia de control social y políticas penales, entre los más destacados y que son referencia en este informe, Cfr: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, BELOFF, Mary, Infancia, Ley y Democracia en América Latina, editorial Temis- Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1998. También la edición 2004; GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia – Adolescencia, De los derechos y de la justicia, Unicef; 1999; GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Derecho de la infancia – adolescencia en América Latina: De la situación irregular a la protección integral, tercera edición, 1998. AA.VV, Justicia y derechos del niño, Unicef, Santiago de Chile, 1999.

[2] Como síntesis del concepto de niñez, infancia o adolescencia como construcción social, por todos, ver: ESCALANTE BARRETO, Caviedes Estanislao, El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su comprensión e interpretación, en: Formación integral Ley de la infancia y la adolescencia: análisis y perspectivas, Compiladores: Escalante Barreto, Caviedes Estanislao y Quiroz Monsalve, Aroldo, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2009.

[3] Por todos: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Derecho de la infancia..., Op., Cit.

[4] Con razón dice GARCÍA MÉNDEZ que “La esencia de esta doctrina (de la situación irregular) se resume en la creación de un marco jurídico que legitime una intervención estatal discrecional sobre esta suerte de producto residual de la categoría infancia, constituida por el mundo de los menores”, Ídem., p. 85.

[5] GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia – Adolescencia, De los derechos y de la justicia, Unicef, 1999, pp. 23.

[6] GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia, ley y democracia: una cuestión de justicia, en: Infancia, ley y democracia en América Latina, Temis, Depalma, 1998.