Extracto
textual de la sentencia C-084 de 2013.
Disponible
en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-084-13.htm
b.jpg)
“En aplicación del
principio de estricta legalidad, esta Corporación ha sostenido (i) que
la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador
(reserva de ley en sentido material) y que (ii) es
obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena,
sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el
legislador está obligado no sólo a definir la conducta punible de manera clara,
precisa e inequívoca, sino que además debe respetar el principio de
irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad).
No obstante lo
anterior, la Corte también ha aceptado que esta reserva legal no impide que el
legislador, de manera excepcional, remita a otras normas tanto de carácter
legal como reglamentario al definir los elementos de un tipo penal. La validez
constitucional de los tipos penales en blanco, está supeditada en todo caso a
que los contenidos con los cuales se hace la integración normativa, permitan
establecer de manera previa, clara e inequívoca cual es la conducta punible que
sanciona la ley penal.[77] Así
lo sostuvo en la sentencia C-739 de 2000:
“(...)
en nada contraría el ordenamiento superior el hecho de que el legislador
recurra a esta modalidad de tipo penal [el tipo penal en blanco], siempre y
cuando verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y
determinen, de manera clara e inequívoca, aquéllos aspectos de los que adolece
el precepto en blanco, cuyos contenidos le sirvan efectivamente al intérprete,
específicamente al juez penal, para precisar la conducta tipificada como
punible, esto es, para realizar una adecuada integración normativa que cumpla
con los requisitos que exige la plena realización del principio de legalidad.”
En la sentencia C-121
de 2012, la Corte sistematizó de la siguiente manera la línea jurisprudencial
que soporta la constitucionalidad de los tipos penales en blanco:
Esta
Corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el supuesto
de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de
carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una clasificación
reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional
colombiana ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y
en permanente evolución, siempre que la remisión normativa permita al
intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la
sanción correspondiente.
13.
Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos penales en blanco y el principio
de legalidad en materia penal. La primera de ellas es si la normatividad a la
cual se acude por remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en
blanco. Al respecto, esta Corporación ha expresado que se protege el principio
de legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento
respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al
momento de conformación del tipo integrado.
También
se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la remisión opera
respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal.
Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre
frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas
de inferior jerarquía, denominada remisión propia e impropia, según el
caso, para concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en
la medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa
pues “ … la remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco
constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo. La
norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo
penal”, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante
completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”.
13.1.
En todo caso, la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a normas de rango
administrativo tiene sus propias reglas. Según se señaló en la sentencia C-605
de 2006, la remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco
debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisión debe
ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al
momento de conformación del tipo penal. En tercer término la norma de
complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar,
como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores
constitucionales.
(…)
16.
En conclusión, la jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de
configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son
susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de
sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena. No obstante, debe
tratarse de una prerrogativa sujeta a límites. Estos límites están dados
fundamentalmente por el respeto a los derechos constitucionales de los
asociados, el deber de respetar el principio de legalidad estricta, y los
criterios de razonabilidad, proporcionalidad, aplicables tanto a la definición
del tipo penal como a la sanción imponible. Dentro de las garantías que
involucra el principio de legalidad estricta se encuentra la prohibición de
delitos y penas indeterminadas. En relación con este aspecto se han estudiado
los tipos penales en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha
admitido su constitucionalidad siempre y cuando la remisión normativa permita
al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y
la sanción correspondiente.
En el caso bajo
estudio, los accionantes sostienen que el tipo penal de omisión de control en
el sector salud es un tipo penal impreciso que desconoce el principio de
estricta legalidad. Pasa la Corte a examinar este punto.
El artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, es un tipo
penal en blanco que respeta el principio de estricta legalidad
Dos son las supuestas
imprecisiones en que incurre el legislador penal en el artículo 22 de la Ley
1474 de 2011 según los demandantes: 1) porque habla de actos de corrupción, sin
que exista una definición del término corrupción, y 2) porque penaliza la
omisión de cualquiera de los mecanismos de control establecidos para la
prevención y lucha contra el fraude en el sector salud sin que exista claridad
sobre cuáles son los mecanismos de control a los que hace referencia.
Antes de examinar las
supuestas imprecisiones, es necesario analizar el alcance del tipo penal bajo
estudio. De conformidad con lo que establece el artículo 22 de la Ley 1474 de
2011, se adiciona el Título IX del Código Penal que protege la fe pública, con
el delito de omisión de control en el sector salud.
Esta conducta debe
ser realizada por un sujeto activo cualificado: “el empleado o director de
una entidad vigilada por la Superintendencia de Salud;” la conducta
reprochada es la “omisión en el cumplimiento de alguno o todos los
mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el
fraude en el sector de la salud.
Sin embargo, no toda
omisión en el cumplimiento de los mecanismos de control para prevenir el fraude
tipifican la conducta, porque el tipo penal descrito contiene además un
elemento subjetivo: tal conducta debe realizarse “con el fin de ocultar o
encubrir un acto de corrupción.” Se trata por lo tanto de una conducta
dolosa, ya que requiere un incumplimiento voluntario, no de uno que haya sido fruto
de un error o culpa.
Adicionalmente, no
todas las razones para omitir un trámite o mecanismo específico son penalizadas
por el artículo 22 en estudio, solo la omisión que se realiza con la intención
de encubrir un acto contrario a la ley: un acto de corrupción. En esa medida no
está cobijada, por lo tanto, la omisión o supresión de trámites innecesarios,
para hacer más eficiente la prestación del servicio de salud.
Cuando se cumplen
todos estos elementos, al sujeto activo de esta conducta se le impondrá la pena
prevista para el artículo 325 de la Ley 599 de 2000.
En cuanto al alcance
de la expresión “acto de corrupción,” no es cierto, como lo afirman los
demandantes, que la misma ley no contenga una definición de lo que significa
corrupción. De hecho en el artículo 16 de la Ley 1474 de 2011, define la
corrupción privada, como un acto mediante el cual una persona “directamente
o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos,
administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación
una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a
un tercero, en perjuicio de aquella.” Igualmente, la Ley 1474 de 2011 se
refiere en sus artículos 2, 3, y 13 a 33 a un conjunto de conductas
punibles contra la Administración Pública, consideradas como actos de
corrupción, dentro de las cuales se encuentran la gestión de intereses privados
por parte de ex servidores públicos en asuntos relacionados con las
funciones propias del cargo que ejercía dentro de los 2 años siguientes a su
retiro del cargo; la celebración de contratos con entidades públicas, incluso
descentralizadas, del mismo nivel administrativo para el cual fue elegido el
candidato financiado por el contratista; la celebración de contratos de
interventoría con la misma entidad con la que se tuvo un contrato de obra,
concesión o suministro, los delitos contra la administración pública
relacionados con corrupción, la estafa sobre recursos
públicos y en el sistema de seguridad social, la corrupción privada,
la administración desleal, la utilización indebida de información privilegiada,
la especulación de medicamentos y dispositivos médicos, el agiotaje con
medicamentos y dispositivos médicos, la evasión fiscal, el peculado por
aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social, el
peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral, el fraude
de subvenciones, los acuerdos restrictivos de la competencia, el tráfico de
influencias de particular, el enriquecimiento ilícito, y el soborno
trasnacional, entre otras conductas.
Por si esto no fuera
suficiente, existen al menos otras dos disposiciones legales que definen lo que
se considera corrupción. En primer lugar, está la Ley 412 de 1997, mediante la
cual se incorporó a nuestro ordenamiento la convención interamericana contra la
corrupción, definió en su artículo VI la corrupción como la realización de
cualquiera de las siguientes conductas:
“ARTICULO
VI. ACTOS DE CORRUPCION.
1.
La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:
a)
El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario
público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas
para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u
omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
b)
El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario
público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas
para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la
realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones
públicas;
c)
La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza
funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus
funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para
un tercero;
d)
El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera
de los actos a los que se refiere el presente artículo, y
e)
La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en
cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o
confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere
el presente artículo.
(…)”.
En segundo lugar,
mediante la Ley 970 de 2005 se incorporó a nuestro ordenamiento la Convención
de Naciones Unidas contra la Corrupción, si bien no se hace una definición de
lo que significa corrupción, si establece condiciones de transparencia,
legalidad, y celeridad en el ejercicio de las funciones públicas y en la
interacción entre los particulares y el estado como condiciones necesarias para
prevenir actos corruptos. Al hacer la revisión de esta Convención, la Corte
Constitucional sostuvo lo siguiente:
“Así,
la justificación misma del Estado Social de Derecho pasa, entre otros aspectos,
por la sujeción de la actuación de sus autoridades a los principios de
legalidad, objetividad y debida utilización de los recursos públicos. Por
lo tanto, las actuaciones venales, la concesión de ventajas indebidas dentro
de los procedimientos estatales, el ocultamiento de información a los
ciudadanos y la restricción de los legítimos espacios de participación
ciudadana en la administración, entre otras conductas, son incompatibles
con las previsiones constitucionales que propugnan por la protección del
interés general como base misma del Estado. Así, ante la grave afectación
que los actos de corrupción irrogan a bienes jurídicos intrínsecamente valiosos
en tanto están estrechamente relacionados con principios y valores
constitucionales, toda actuación que tenga por objeto la prevención del
fenómeno es, no sólo acorde a la Carta, sino también una vía adecuada y
necesaria para la realización de las finalidades del aparato estatal.
No
puede perderse de vista, adicionalmente, los elementos innovadores que contiene
la Convención, relacionados con la extensión de la prevención de los actos de
corrupción al ámbito privado y el reforzamiento de la participación ciudadana
en esta labor. Acerca del primer aspecto, es evidente que el instrumento
internacional reconoce, a juicio de la Corte de forma acertada, que el
tratamiento de la corrupción resulta incompleto si no incorpora medidas
adecuadas y suficientes que garanticen las buenas prácticas de las empresas que
interactúan permanentemente en la actividad estatal. La experiencia
demuestra que distintos escenarios de la función pública, como es el caso de la
contratación, resultan con frecuencia relacionados con actos de corrupción
ocasionados, la mayoría de las veces, por la ausencia de controles efectivos a
la actuación de los particulares que concurren en tales procesos. En
consecuencia, las previsiones de la Convención que introducen la posibilidad
que los Estados Parte incorporen en sus legislaciones mecanismos de control
contable, códigos de buenas prácticas comerciales y transparencia en el manejo
de la información están en plena armonía con los principios que gobierna el
ejercicio de la función administrativa.
En
relación con la segunda materia, basta señalar que el fortalecimiento de la
participación en las decisiones que afectan a los ciudadanos, en cuanto derecho
fundamental y fin esencial del Estado, es un presupuesto ineludible del modelo
constitucional vigente. Así, las disposiciones del tratado pretenden
otorgar soporte jurídico internacional al instituto de la veeduría ciudadana,
el cual ya ha sido implementado para el caso del derecho interno. En ese
sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha expuesto argumentos suficientes
sobre la relación entre ese instrumento y la eficacia de la democracia
participativa”.
Por tanto, contrario
a lo afirmado por los demandantes, si bien el tipo de omisión de control en el
sector salud no contiene en sí mismo la totalidad de las definiciones de los
elementos normativos del tipo, el contenido de la expresión “corrupción,”
se encuentra tanto en la misma Ley 1474 de 2011, como en otras normas de
carácter legal que han definido actos de corrupción. Por lo que no se está ante
un aspecto oscuro e impreciso que no permita discernir cuál es la conducta
reprochada penalmente.
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