La calumnia y la injuria. Principios del derecho penal. Tipicidad, Legalidad. Sala de Casación Penal M.Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa. Número de proceso: 42706. Número de providencia : SP11143-2016.

Sala de Casación Penal M.Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa. Número de proceso: 42706. Número de providencia : SP11143-2016.

De acuerdo con la sentencia más reciente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, La calumnia  se configura: en desarrollo de actuación judicial.

«Advierte la Sala que no fue desconocido el principio de tipicidad, inherente a la garantía de legalidad de los delitos y las penas, dado que la situación fáctica se ajusta en estricto rigor al supuesto de hecho definido por el legislador para el delito de calumnia.

En efecto, el Tribunal aplicó debidamente el artículo 221 de la Ley 599 de 2000 que lo consagra, pues la imputación que EBV le realizó al apoderado de la parte civil el 28 de abril de 2006, en la sesión del juicio seguido en su contra por los punibles de estafa y falsedad y que luego consignó en el memorial con el cual recusó a la juez del caso, corresponde a la atribución específica de un delito a una persona determinada.

No se trató de simples injurias expresadas por litigantes en los estrados judiciales. Por el contrario, las expresiones del procesado al abogado LGN confirman la imputación de un delito de cohecho, en la modalidad de dar u ofrecer (artículo 407 Ley 599 de 2000) por haber “comprado” a la juez, es  decir, por haberle entregado dinero u otra utilidad a cambio de favorecer los intereses que representaba, proceder que también involucra a dicha funcionaria al inculparle el delito de cohecho propio por realizar un acto contrario a sus deberes oficiales (artículo 405 ídem)».

PRINCIPIO DE TIPICIDAD - Concepto / PRINCIPIO DE LEGALIDAD -

«El artículo 10 de la Ley 599 de 2000 establece la tipicidad como norma rectora, así: “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal...”.

Según el artículo 29 de la Constitución, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, disposición que consagra el principio de legalidad de los delitos y las penas, el cual protege la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y garantiza tanto el principio de igualdad de las personas ante la ley, como el de seguridad jurídica.

En cuanto se refiere a los funcionarios que administran justicia, sus facultades se rigen por lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución, disposición que establece el principio de imperio de la ley en las decisiones judiciales.

La taxatividad de los tipos penales, principio de tipicidad o de legalidad estricta, es una garantía que obliga tanto al legislador como al funcionario judicial y se deriva de axiomas universales, tales como, “no hay delito sin ley previa que lo defina”; “no hay lugar a pena sin ley anterior que la defina”; “corresponde a la ley establecer el juez natural del caso”; “sólo se puede imponer una sanción luego de un juicio legal”, también reconocidos en tratados internacionales vinculantes en virtud del Bloque de Constitucionalidad, como por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14 y 15) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9) , los cuales incluyen normas que se refieren en general a las garantías judiciales, la preexistencia de la ley y sus respectivas sanciones, el derecho al juez natural y el debido proceso.

Respecto de los funcionarios judiciales el principio de legalidad precisa de los requisitos de ley previa, ley escrita, ley cierta y ley estricta».

CALUMNIA - Diferente a la injuria / CALUMNIA - Concepto / INJURIA –

Concepto / CALUMNIA - Protege los derechos al buen nombre y la honra / INJURIA - Protege los derechos al buen nombre y la honra / CALUMNIA - Elementos / INJURIA – Elementos

«La injuria y la calumnia son delitos que atentan contra el bien jurídico de la integridad moral. Imputar hechos delictivos falsos concretos, a sabiendas de que no son ciertos, es calumniar, mientras que hacer imputaciones o afirmaciones deshonrosas indeterminadas, o enrostrar condiciones de inferioridad, aunque sean verdaderas, es injuriar. […] Los delitos de injuria y calumnia protegen derechos fundamentales reconocidos en disposiciones constitucionales, en este sentido el artículo 2 señala que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”. El artículo 21 establece que “Se garantiza el derecho a la honra.

La ley señalará la forma de su protección”. Por su parte, el artículo 15 dispone que “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar”. También se encuentran reconocidos en instrumentos internacionales tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 11).

El derecho fundamental a la integridad moral es “inherente a la persona misma en tanto el hombre es el valor supremo de la Nación constituida como Estado. Su protección se funda en el respeto a la dignidad humana cualidad intangible del ser humano y por tanto no susceptible de ser desplazada por otros valores o principios”, perspectiva desde la cual el honor y la honra, constituyen “el contenido fundamental de la integridad moral y son componente innato, absoluto, inmutable, irrenunciable, inalienable, indisponible y extra-patrimonial del derecho subjetivo privado, a ser respetado frente a las agresiones ilegítimas de los demás”.

Ambos delitos son de mera conducta, pues basta para su consumación la expresión de las locuciones injuriosas o calumniosas, divulgadas por cualquier medio al titular del bien jurídico de la integridad moral, a varias personas, o al público en general.  También son dolosos, por requerir que el autor, con conocimiento y voluntad, impute a otra persona determinada o determinable el comportamiento deshonroso (injuria) o la conducta típica falsa (calumnia).

El delito de calumnia se encuentra definido en el artículo 221 de la Ley 599 de 2000, modificado en cuanto a la consecuencia penal por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 (normas vigentes para la época de los hechos), como “El que impute falsamente a otro una conducta típica (…)”. En este punible la imputación falsa de una conducta típica constituye un ingrediente normativo. La inflexión verbal imputar equivale a la acción y efecto de atribuir algo a alguien; falso es lo no cierto, lo contrario a la verdad; conducta típica es la definición de un comportamiento humano plasmada por el legislador, que para ser delito debe ser también antijurídica y culpable.

La Corte ha señalado que la calumnia supone: (i) Imputación de una conducta típica, (ii) Atribución a una persona determinada o determinable, (iii) Conocimiento o conciencia del autor acerca de la falsedad del comportamiento imputado y (iv) Que el suceso delictuoso falso imputado sea claro, concreto, circunstanciado y categórico, no surgido de suposiciones de quien se siente aludido con una manifestación generalizada.

Ahora, que la imputación delictiva falsa sea circunstanciada, no puede entenderse como una expresión al detalle y pormenorizada de la conducta, pues esa sería una exigencia ajena al tipo penal; basta con que se entienda a qué acción u omisión delictiva se refiere y cuál es su contexto».

IMPUTACIONES DE LITIGANTES - Concepto / IMPUTACIONES DE LITIGANTES - Diferencia con el delito de Calumnia

«Encuentra la Sala que hay injurias entre litigantes, cuando en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores a la publicidad, para herir la autoestima del otro se le dice, por ejemplo, bruto, ignorante, orate, perturbado, demente, lunático, o bien, ventajoso, torticero, irregular, tramposo, desleal, pícaro, etc., caso en el cual tiene lugar la indemnidad contenida en el artículo 228 del Código Penal, sin perjuicio de “las correcciones y acciones disciplinarias correspondientes”.

En este caso advierte la Corte que las expresiones o locuciones que según la acusación y la sentencia de segunda instancia se reprochan al procesado como lesivas de la integridad moral, cumplen con las condiciones atrás puntualizadas respecto del delito de calumnia.

En efecto, si bien la Corte advierte que las expresiones del acusado, primero en la audiencia de 28 de abril de 2006 (de lo cual da cuenta la querella y el testimonio del perjudicado, pues en el acta de esa sesión no hay constancia al respecto) y luego en el memorial de recusación del 21 de junio siguiente, están referidas en forma genérica a “la Parte Civil”, lo cierto es que de su contexto se colige que no se dirigieron contra VJMS, víctima de los delitos de estafa y falsedad objeto de esa actuación, sino contra su abogado LGNR, lo cual motivó al último a presentar la respectiva querella.

En efecto, tanto NR como MS coincidieron en señalar que BV le dijo directamente al primero que había comprado a la Juez […] y que ya se sabía en qué sentido dictaría el fallo, es decir, tal como lo afirmó el Tribunal en la sentencia de segundo grado, le imputó falsamente la comisión del delito de cohecho por dar u ofrecer previsto en el artículo 407 de la Ley 599 de 2000 y, a la par, dado el carácter bilateral o de doble vía de tal punible contra la administración pública, también involucró a la mencionada funcionaria, en su caso, como autora del punible de cohecho impropio (artículo 405).

Entonces, no se trata de la imputación de una conducta delictiva de carácter genérico, vago, impreciso y equívoco, pues por el contrario, da cuenta de un proceder ilegal en el que habría incurrido el abogado LGNR, en procura de asegurar que la Juez […] favoreciera los intereses de la parte civil que representaba, en perjuicio de EBV, en su condición de acusado por los delitos de estafa y falsedad.

También concluye la Sala que el interés del acusado no era otro que el de agraviar la honra del abogado que representaba la parte civil, con quien ya habían mediado discrepancias personales y agresiones verbales, proceder que se adecúa al delito de calumnia, en cuanto es claro que las motivaciones del ofensor no importan, únicamente interesa su comportamiento orientado por el ánimo de difamar y dañar la integridad moral al tratar a la víctima falsamente como autora de un delito concreto.

En conclusión, desde el punto de vista objetivo las expresiones recriminadas al acusado, por las cuales se adelantó el presente proceso, son lo suficientemente claras para deducir que atribuyó falsamente al abogado LGN la comisión de un delito de cohecho por dar u ofrecer en procura de asegurar un resultado en el proceso adelantado en su contra, en el cual aquél representaba los intereses de la parte civil.

Desde luego, por tratarse del delito de calumnia, no es procedente aplicar la indemnidad derivada de las injurias entre litigantes reglada en el artículo 228 de la Ley 599 de 2000, las cuales únicamente quedan sujetas, según la misma disposición, a “las correcciones y acciones disciplinarias correspondientes”».

Banda criminal. Hurto en el centro de la ciudad: Hurto calificado y agravado en concurso con concierto para delinquir?

“Refiere al seguimiento que realizó el grupo contra atracos de la SIJIN durante cuatro meses seguidos a una banda que se dedicaba al hurto en el centro de la ciudad, el seguimientos se llevó a cabo gracias a las cámaras que están en las calles y por el grupo de personas que hacían el trabajo de investigación. identificando a los delincuentes de la siguiente manera: LUIS PERALTA alias el “Peruano”, JIMMY GARCIA alias “el payaso”, EDGAR ORLANDO ACOSTA alias el “ el gafas”, JAVIER ARMANDO RIVERA ALVAREZ  alias “el indio”, JESUS MARTINEZ alias “el viejo”, ALBERTO GUERRERO alias “el chivo”, MIGUEL VARGAS alias el “chinche” (el líder de la banda), dos menores de edad, ALBA LUZ DIAS con el alias de la “india”, JOHANA XIMENA RUIZ CASTRO identificada con el alias de la “rusa” que durante el año 2014  tenían azotada la zona de la Jiménez exactamente en frente del edificio Hernando Morales Carrera 10 # 14 – 33, y todas las calles donde se encuentra los venderos ambulantes del centro de la ciudad, esta banda conformada a inicios del mismo años se reunían en la zona del sector de la mariposa para planear los hurtos a transeúntes que se encontrar en estas calles ya sea para tomar el transporte público u otra actividad.

Los presuntos ladrones intimidaban a sus víctimas mediante arma corto punzante y las dieciséis personas rodeaban a sus futuras víctimas para que no tuvieran la oportunidad para escapar del sitio.

Luego de realizar sus fechorías en esta zona se retiraban del sitio para cambiar sus vestiduras y luego seguir con la misma estrategia.

En las grabaciones de las cámaras de seguridad queda como evidencia su plan estratégico y su manera de ejecutar los hurtos de los cuatro meses seguidos, (abril, mayo, junio y julio).

https://www.youtube.com/watch?v=e_OK9evB5TQ

El problema no es sólo hacinamiento. Sentencia T-388 de 2013

8.2.4.1. El problema del Sistema penitenciario y carcelario colombiano no es únicamente el hacinamiento. Las diversas dificultades, restricciones y cargas que se están imponiendo a los derechos fundamentales se incrementan con el hacinamiento carcelario, como se acaba de exponer, pero no es el único problema ni el principal a resolver. De hecho, uno de los problemas que se verificó en los planes y programas de ajuste a la política criminal y carcelaria, es que los esfuerzos de soluciones se habían concentrado de manera excesiva en las propuestas de solución al hacinamiento mediante nuevas construcciones. Este tratamiento pareciera suponer que el único problema grave del Sistema es el hacinamiento, que la única manera de resolverlo es con más cárceles y que, si se logra, esto traerá como consecuencia la solución de todos los inconvenientes y que se remuevan los obstáculos al goce efectivo del derecho. La Sala cuestiona estas aproximaciones. Ni el hacinamiento es el único problema del Sistema, ni la construcción de cárceles es la única solución a éste, ni los demás problemas se solucionarán automáticamente, cuando se resuelva el hacinamiento.

8.2.4.2. Además de los comentarios que la academia y las instituciones del Estado han hecho al respecto y a los cuales se hizo referencia previamente,  puede resaltarse lo dicho por el Instituto Rosarista de Acción Social, SERES, sobre la cuestión:

“Las políticas públicas buscan mejorar las condiciones de los internos en los centros penitenciarios, pero en muchos casos sólo apuntan a aumentar la oferta para solucionar el problema de hacinamiento y cubrir la creciente demanda. Sin embargo, no se le presta mayor atención a la prevención en niños y jóvenes con el fin de evitar la delincuencia de esa forma disminuir la población carcelaria.  ||  […]  ||  Si bien la reducción del hacinamiento constituye una premisa para garantizar y respetar los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, no es la única condición para alcanzar dicho objetivo, puesto que resulta a dicho fin más imperioso garantizar y respetar las condiciones de resocialización o reinserción que justifica la pena, fin que no se está cumpliendo ni siquiera en los establecimientos de última generación ERON.”

Por eso, el Instituto Rosarista de Acción Social, SERES, considera que “[…] la superación del estado de cosas inconstitucional no implica únicamente la construcción de infraestructura carcelaria, sino que depende en buena medida de una administración de justicia eficiente y oportuna, que armonice con una legislación cualificada en el ámbito punitivo, coordinada con la autoridad encargada de hacer cumplir los respectivos fallos judiciales.” 

8.2.5. En una sociedad libre y democrática, fundada en la dignidad humana, el castigo penal debe ser el último recurso (ultima ratio) que se emplee para controlar a las personas; la política criminal debe ser, ante todo, preventiva.

8.2.5.1. Las políticas criminales deben tener un carácter preventivo

Los niños, las niñas y sus familias, no tienen derecho a que sometan a tratos crueles, inhumanos y degradantes a las personas que puedan abusar de ellos o ellas.  Su principal y primordial derecho es que las personas no abusen de ellos y ellas. Un estado social y democrático de derecho no confiere al Estado o a las víctimas el derecho a que se someta a tratos crueles, inhumanos y degradantes a las personas que delinquen. Confiere, ante todo, el derecho a que tal situación no ocurra. Ese es el cometido básico de un Estado comprometido a garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales. La necesidad de un Sistema criminal y un Sistema penitenciario y carcelario de grandes magnitudes es, en tal medida, la prueba del fracaso del Estado en este cometido básico de sus funciones. Los familiares de las personas asesinadas por riñas callejeras, por robos de celulares o por violaciones se ven pobremente resarcidas cuando lo que se protege efectivamente es su derecho a que se persiga y condene efectivamente a las personas que cometieron el crimen del cual se trate. Ni el dinero que se pague, ni los años en prisión de la persona, que en muchos casos carga con una historia de exclusión y violencia social, pueden restaurar la pérdida de la vida o de la integridad que se fue violentada. La ausencia de la violación es lo que demandan las personas y es a lo que se tiene derecho. Que, para empezar, la vida, la integridad o cualquier otro derecho no sea objeto de acciones criminales. El principal derecho de las personas, como se dijo, no es reclamar plena protección a sus derechos, en caso de llegar a ser víctimas de un delito, su principal derecho es no ser víctimas. En tal medida, las políticas criminales de un estado social y democrático de derecho deben ser preventivas antes que punitivas. Es lo que la Comisión Asesora de Política Criminal ha denominado ‘la prevención en serio’. Dice al respecto

“La política criminal debe ser una política pública estructurada de prevención y lucha contra la criminalidad,  basada en principios y reglas que impidan ‘la fuga al derecho penal’ en búsqueda de soluciones que podrían lograrse por otros medios.”  (acento fuera del texto original) 

La Comisión Asesora resalta que la prevención y la lucha contra la criminalidad “no pueden basarse exclusivamente en el Sistema penal” y, coincidiendo con la jurisprudencia constitucional, advierte que las “estrategias y acciones de política criminal deben orientarse a lograr los efectos buscados, con los medios menos lesivos de los derechos fundamentales”.  La Comisión Asesora lo expresa de forma diáfana: “es importante abandonar la idea de que el delito se combate esencialmente con el incremento de penas.”  Una política criminal en un estado social de derecho debe pretender inhibir el delito, antes que limitarse simplemente a sancionarlo. Es la forma de asegurar el goce efectivo de los derechos de las víctimas e impide que el Estado resuelva problemas sociales imponiendo cargas desproporcionadas a los derechos fundamentales, cuando aquellos podrían ser resueltos mediante herramientas menos costosas para los derechos.  La Comisión Asesora constata que el Sistema penal y criminal colombiano se ha expandido hasta el punto de la sobrecriminalización, pues se está empleando el derecho penal en exceso; esto es, se extiende las duración de las penas (se sanciona exageradamente conductas reprochables penalmente) y se aumentan las penas a casos innecesarios (se sancionan conductas que no representan un daño social considerable).

La política criminal y carcelaria de un estado social y democrático de derecho, fundado en la dignidad humana, debe respetar hasta donde sea posible el derecho fundamental a la libertad de toda persona. Todo ser humano, en una sociedad libre y democrática, salvo que sea estrictamente necesario y proporcionado encarcelarlo, debe poder vivir en libertad. De hecho, la política criminal no sólo debe ser respetuosa de la libertad, debe promover su respeto, su protección y su garantía. Debe entender que el derecho penal es la última ratio, tanto para la decisión de cuándo encarcelar, como para las decisiones de cómo hacerlo y hasta cuándo.

Ahora bien, la Sala debe precisar que el carácter de ser la última razón (última ratio) no implica en modo alguno que la privación de la libertad sea un medio inconstitucional o ilegitimo. Eso depende de la manera como el poder punitivo sea empleado. Su uso es legítimo cuando es proporcional y razonable y es ilegítimo cuando es desproporcionado o irrazonable. Más aún, es inconstitucional e irrazonable dejar de usar el poder punitivo del Estado cuando de ello depende el goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas. Teniendo en cuenta la Constitución, el bloque de constitucionalidad y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los derechos fundamentales de las personas que han sido víctimas de acciones criminales, en especial cuando se trata de actos que han comprometido su dignidad como personas, incluyen, entre otros, los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición. En tal medida, el principio de libertad debe ponderarse con las demás garantías y protecciones constitucionales.

Concretamente, por ejemplo, la posición fijada por la Sala en la presente sentencia de ninguna manera implica que no se puedan modificar los tipos penales existentes. Es probable que una pena privativa de la libertad pueda ser inconstitucional por excesiva, pero de igual manera, una pena privativa de la libertad podría llegar a ser inconstitucional por lo contrario, por ser irrazonable y desproporcionadamente baja o leve. Son las entidades encargadas de conformar y diseñar la política criminal quienes deben establecer cuándo es razonable y proporcionado, de acuerdo con la deliberación democrática, recurrir a la privación de la libertad y en qué grado.

8.2.5.2. Las medidas de aseguramiento deben ser excepcionales; aplicación estricta y reforzada del principio de libertad

El respeto al derecho a la libertad y a la presunción de inocencia, exigen al Juez que las medidas de aseguramiento que se adopten, sean decisiones judiciales razonadas y debidamente fundamentadas, sensibles al impacto que tales medidas tienen sobre los derechos fundamentales de las personas. Privar antes de la condena a una persona, es una drástica decisión que afecta directamente derechos como la libertad o la presunción de inocencia. Por eso, la decisión de hacerlo no es discrecional, debe ser tomada en derecho, teniendo en cuenta el orden jurídico vigente y los hechos del caso.  Debe, además, tratarse de la autoridad competente, ejerciendo las funciones que le corresponden.  Bajo el orden constitucional vigente, los funcionarios judiciales no pueden permitir que las medidas de seguridad, razonables en un determinado momento, se mantengan indefinidamente, incluso cuando las razones que justificaban la medida han desaparecido. Esto es especialmente cierto, por ejemplo, cuando se trata de personas que son también sujetos de especial protección constitucional.

El principio pro libertad (pro libertatis), como cualquier otro, debe ser ponderado con los demás principios aplicables en el caso concreto. El encierro de una persona, como se ha indicado, se justifica entre otras razones, en la protección de los derechos de las personas que han sido víctimas, de las personas que pudieron serlo o simplemente de los derechos de las personas en general y de aquellas que podrían llegar a ser víctimas en un futuro. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con las penas impuestas judicialmente, –que una vez son cosa juzgada tienen el pleno respaldo de la institucionalidad jurídica y democrática–, en el caso de las medidas de aseguramiento el proceso que ha llevado a privar de la libertad es menos certero.

Un orden constitucional que se erige como un estado social y democrático de derecho tiene el deber imperioso de respetar, proteger y garantizar plenamente el goce efectivo de la libertad. Por tanto, cualquier tipo de condena que implique la privación de la libertad personal debe estar sometida a estrictos controles. Debe asegurarse que la regla punitiva tenga un origen democrático (por reserva constitucional) que se someta un juicio de razonabilidad estricto, que su aplicación se haga de acuerdo con el derecho al debido proceso y con el correspondiente respeto al derecho a la defensa. Una vez se haya surtido un proceso jurídico adecuado de principio a fin, es razonable constitucionalmente imponer una pena privativa de la libertad a una persona, proporcional a la gravedad de sus actos. Cuando se impone una medida de aseguramiento que conlleva la privación de la libertad, ésta no se produce luego de un proceso jurídico y democrático amplio que ha activado múltiples y diversos controles. Por definición, la medida de aseguramiento se toma en un momento del proceso en que no se cuenta con la suficiente información para saber, a ciencia cierta, si la persona sindicada es o no responsable penalmente de las acciones que se le imputan.

Por supuesto, las medidas de aseguramiento en un estado social y democrático de derecho son una herramienta judicial legítima que en muchas ocasiones no son una opción sino una obligación. Por ejemplo, el carácter fundamental y reforzado de los derechos de las niñas y de los niños implica que existe la obligación de privar a una persona preventivamente de su libertad como medio de protección y garantía de la integridad física, psicológica y sexual de posibles menores víctimas. Pero tal poder imponer una carga de protección reforzada al principio de libertad. Los riesgos y las amenazas que justifiquen el encierro preventivo de una persona deben ser claros y evidentes, manifiestos. El respeto estricto y reforzado al principio de libertad en el caso de las medidas de aseguramiento afecta la ponderación y el juicio que deba hacer el funcionario judicial. Quien debe tomar la decisión respecto a la solicitud de medida de aseguramiento, en tan temprana etapa del proceso y antes de que se puedan activar muchos de los controles propios que tiene el sistema jurídico para asegurar la corrección y legitimidad del poder punitivo, ha de valorar especialmente la libertad y protegerla, salvo que sea evidente y manifiesta la existencia de una peligro cierto y considerable que, además, exista el riesgo de que ocurra.

Como parte de una política criminal y carcelaria respetuosa de un estado social y democrático de derecho, las entidades del Estado, sin importar la rama a la cual pertenezcan, deben tomar las medidas adecuadas y necesarias para evitar un uso indebido o excesivo de las medidas de aseguramiento que impliquen la privación de la libertad de una persona. El Estado tiene que tomar todas las acciones que correspondan para evitar que sea una realidad el adagio popular según el cual ‘la condena es el proceso’. Los abogados expertos en el litigio advierten que las medidas de aseguramiento mal administradas convierten el proceso penal en una manera de imponer una pena privativa de la libertad, hasta que se constate que no se pudo demostrar la culpabilidad de la persona. Bajo el orden constitucional vigente el proceso penal no puede convertirse en una manera de imponer, de facto, una condena arbitraria a una persona.

Principio de legalidad y constitucionalidad de los tipos penales en blanco. Sentencia C-084 de 2013

Extracto textual de la sentencia C-084 de 2013.

Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-084-13.htm

“En aplicación del principio de estricta legalidad, esta Corporación ha sostenido (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca, sino que además debe respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad). 

No obstante lo anterior, la Corte también ha aceptado que esta reserva legal no impide que el legislador, de manera excepcional, remita a otras normas tanto de carácter legal como reglamentario al definir los elementos de un tipo penal. La validez constitucional de los tipos penales en blanco, está supeditada en todo caso a que los contenidos con los cuales se hace la integración normativa, permitan establecer de manera previa, clara e inequívoca cual es la conducta punible que sanciona la ley penal.^[77] Así lo sostuvo en la sentencia C-739 de 2000:

“(...) en nada contraría el ordenamiento superior el hecho de que el legislador recurra a esta modalidad de tipo penal [el tipo penal en blanco], siempre y cuando verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en blanco, cuyos contenidos le sirvan efectivamente al intérprete, específicamente al juez penal, para precisar la conducta tipificada como punible, esto es, para realizar una adecuada integración normativa que cumpla con los requisitos que exige la plena realización del principio de legalidad.”

En la sentencia C-121 de 2012, la Corte sistematizó de la siguiente manera la línea jurisprudencial que soporta la constitucionalidad de los tipos penales en blanco:

Esta Corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional colombiana ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente.

13. Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en materia penal. La primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta Corporación ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de conformación del tipo integrado.

También se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de inferior jerarquía, denominada remisión  propia e impropia, según el caso, para concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues “ … la remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo. La norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”.

13.1. En todo caso, la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Según se señaló en la sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales.

(…)

16. En conclusión, la jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena.  No obstante, debe tratarse de una prerrogativa sujeta a límites. Estos límites están dados fundamentalmente por el respeto a los derechos constitucionales de los asociados, el deber de respetar el principio de legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad, aplicables tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible. Dentro de las garantías que involucra el principio de legalidad estricta se encuentra la prohibición de delitos y penas indeterminadas. En relación con este aspecto se han estudiado los tipos penales en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha admitido su constitucionalidad siempre y cuando la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente.

En el caso bajo estudio, los accionantes sostienen que el tipo penal de omisión de control en el sector salud es un tipo penal impreciso que desconoce el principio de estricta legalidad. Pasa la Corte a examinar este punto.

El artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, es un tipo penal en blanco que respeta el principio de estricta legalidad

Dos son las supuestas imprecisiones en que incurre el legislador penal en el artículo 22 de la Ley 1474 de 2011 según los demandantes: 1) porque habla de actos de corrupción, sin que exista una definición del término corrupción, y 2) porque penaliza la omisión de cualquiera de los mecanismos de control establecidos para la prevención y lucha contra el fraude en el sector salud sin que exista claridad sobre cuáles son los mecanismos de control a los que hace referencia.

Antes de examinar las supuestas imprecisiones, es necesario analizar el alcance del tipo penal bajo estudio. De conformidad con lo que establece el artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, se adiciona el Título IX del Código Penal que protege la fe pública, con el delito de omisión de control en el sector salud.

Esta conducta debe ser realizada por un sujeto activo cualificado: “el empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia de Salud;” la conducta reprochada es la “omisión en el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud.

Sin embargo, no toda omisión en el cumplimiento de los mecanismos de control para prevenir el fraude tipifican la conducta, porque el tipo penal descrito contiene además un elemento subjetivo: tal conducta debe realizarse “con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción.” Se trata por lo tanto de una conducta dolosa, ya que requiere un incumplimiento voluntario, no de uno que haya sido fruto de un error o culpa.

Adicionalmente, no todas las razones para omitir un trámite o mecanismo específico son penalizadas por el artículo 22 en estudio, solo la omisión que se realiza con la intención de encubrir un acto contrario a la ley: un acto de corrupción. En esa medida no está cobijada, por lo tanto, la omisión o supresión de trámites innecesarios, para hacer más eficiente la prestación del servicio de salud.

Cuando se cumplen todos estos elementos, al sujeto activo de esta conducta se le impondrá la pena prevista para el artículo 325 de la Ley 599 de 2000.

En cuanto al alcance de la expresión “acto de corrupción,” no es cierto, como lo afirman los demandantes, que la misma ley no contenga una definición de lo que significa corrupción. De hecho en el artículo 16 de la Ley 1474 de 2011, define la corrupción privada, como un acto mediante el cual una persona “directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella.” Igualmente, la Ley 1474 de 2011 se refiere en sus artículos 2, 3, y 13 a 33 a un conjunto de conductas punibles contra la Administración Pública, consideradas como actos de corrupción, dentro de las cuales se encuentran la gestión de intereses privados por parte de ex servidores públicos en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que ejercía dentro de los 2 años siguientes a su retiro del cargo; la celebración de contratos con entidades públicas, incluso descentralizadas, del mismo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato financiado por el contratista; la celebración de contratos de interventoría con la misma entidad con la que se tuvo un contrato de obra, concesión o suministro, los delitos contra la administración pública relacionados con corrupción, la estafa sobre recursos públicos y en el sistema de seguridad social, la corrupción privada, la administración desleal, la utilización indebida de información privilegiada, la especulación de medicamentos y dispositivos médicos, el agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos, la evasión fiscal, el peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social, el peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral, el fraude de subvenciones, los acuerdos restrictivos de la competencia, el tráfico de influencias de particular, el enriquecimiento ilícito, y el soborno trasnacional, entre otras conductas.

Por si esto no fuera suficiente, existen al menos otras dos disposiciones legales que definen lo que se considera corrupción. En primer lugar, está la Ley 412 de 1997, mediante la cual se incorporó a nuestro ordenamiento la convención interamericana contra la corrupción, definió en su artículo VI la corrupción como la realización de cualquiera de las siguientes conductas:

“ARTICULO VI. ACTOS DE CORRUPCION.

1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:

a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

b) El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;

d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo, y

e) La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.

(…)”.

En segundo lugar, mediante la Ley 970 de 2005 se incorporó a nuestro ordenamiento la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, si bien no se hace una definición de lo que significa corrupción, si establece condiciones de transparencia, legalidad, y celeridad en el ejercicio de las funciones públicas y en la interacción entre los particulares y el estado como condiciones necesarias para prevenir actos corruptos. Al hacer la revisión de esta Convención, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:

“Así, la justificación misma del Estado Social de Derecho pasa, entre otros aspectos, por la sujeción de la  actuación de sus autoridades a los principios de legalidad, objetividad y debida utilización de los recursos públicos.  Por lo tanto, las actuaciones venales, la concesión de ventajas indebidas dentro de los procedimientos estatales, el ocultamiento de información a los ciudadanos y la restricción de los legítimos espacios de participación ciudadana en la administración, entre otras conductas, son incompatibles con las previsiones constitucionales que propugnan por la protección del interés general como base misma del Estado.  Así, ante la grave afectación que los actos de corrupción irrogan a bienes jurídicos intrínsecamente valiosos en tanto están estrechamente relacionados con principios y valores constitucionales, toda actuación que tenga por objeto la prevención del fenómeno es, no sólo acorde a la Carta, sino también una vía adecuada y necesaria para la realización de las finalidades del aparato estatal.

No puede perderse de vista, adicionalmente, los elementos innovadores que contiene la Convención, relacionados con la extensión de la prevención de los actos de corrupción al ámbito privado y el reforzamiento de la participación ciudadana en esta labor.  Acerca del primer aspecto, es evidente que el instrumento internacional reconoce, a juicio de la Corte de forma acertada, que el tratamiento de la corrupción resulta incompleto si no incorpora medidas adecuadas y suficientes que garanticen las buenas prácticas de las empresas que interactúan permanentemente en la actividad estatal.  La experiencia demuestra que distintos escenarios de la función pública, como es el caso de la contratación,  resultan con frecuencia relacionados con actos de corrupción ocasionados, la mayoría de las veces, por la ausencia de controles efectivos a la actuación de los particulares que concurren en tales procesos.  En consecuencia, las previsiones de la Convención que introducen la posibilidad que los Estados Parte incorporen en sus legislaciones mecanismos de control contable, códigos de buenas prácticas comerciales y transparencia en el manejo de la información están en plena armonía con los principios que gobierna el ejercicio de la función administrativa.

En relación con la segunda materia, basta señalar que el fortalecimiento de la participación en las decisiones que afectan a los ciudadanos, en cuanto derecho fundamental y fin esencial del Estado, es un presupuesto ineludible del modelo constitucional vigente.  Así, las disposiciones del tratado pretenden otorgar soporte jurídico internacional al instituto de la veeduría ciudadana, el cual ya ha sido implementado para el caso del derecho interno.  En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha expuesto argumentos suficientes sobre la relación entre ese instrumento y la eficacia de la democracia participativa”.

Por tanto, contrario a lo afirmado por los demandantes, si bien el tipo de omisión de control en el sector salud no contiene en sí mismo la totalidad de las definiciones de los elementos normativos del tipo, el contenido de la expresión “corrupción,” se encuentra tanto en la misma Ley 1474 de 2011, como en otras normas de carácter legal que han definido actos de corrupción. Por lo que no se está ante un aspecto oscuro e impreciso que no permita discernir cuál es la conducta reprochada penalmente.

www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-084-13.htm