Las y los adolescente como sujetos de derechos en el marco de la justicia penal

Antigua Cárcel de Mujeres El Buen Pastor. Hoy Centro de Formación Juvenil. 

De acuerdo con el estado del arte[1], la doctrina especializada en el tema ha llegado a concluir que los niños, las niñas y los adolescentes han tenido un tratamiento jurídico y social diverso dependiendo de la construcción conceptual que sobre ellos se ha realizado en diversos momentos históricos[2]. En este sentido, el concepto de niño, niña o adolescente es una construcción social de la cual se han derivado diversas formas de abordarlos, desde su desconocimiento como sujetos sociales en la Edad Media, pasando por el niño como objeto de y para la recreación de los adultos a través de sus actos gracio­sos, el niño como objeto de disciplina y control en las instituciones escolares, terminando en el debate contemporáneo del niño, la niña y el adolescente como objeto del derecho a la categoría del infante como sujeto de derechos. Sentido en el cual, la Defensoría del Pueblo comparte la concepción, según la cual, los derechos de los menores de edad son DDHH.

Con el aparecimiento de la institución escolar en siglo XVIII, la institución educativa se implementó como un medio de educación bajo el modelo del aislamiento, con lo que se reflejó una cultura de internamiento y disciplina, según la cual, para cada problema social se utilizaba una institución cerrada que modificara el comportamiento del niño y lo adecuara a los estándares sociales de comportamientos válidos y aceptados socialmente.

En el contexto del siglo XIX y mediados del XX se comprendió el concepto de niño a partir de la también construida noción de menor, ésta a su vez partió de la distinción entre “menor” y “niño”. Se entendía por niño a todo aquel que contara con las condiciones básicas de desarrollo en una situación “normalizada”, esto es, que tenía una familia, acceso a la escuela, a la salud y hasta la recreación, en contraposición a la noción de menor. El menor era aquel que no gozaba de esas condiciones básicas y por ello se encontraba en “situación irregular”.[3]

Esta dicotomía entre el “niño” y el “menor” llevó  a que éste fuera considerado como un potencial delincuente, por lo que desde el punto de vista del control social y las políticas sociales el menor se convirtió en “objeto” de cuidado, objeto de tratamiento, objeto de judicialización, objeto del derecho y en especial objeto de control y protección tutelar a través de políticas legislativas.[4]

A pesar de tratarse de concepciones construidas socialmente en un momento histórico y epistemológico dado, estas concepciones de “menor” perduraron durante largo tiempo y con base en ellas se dio origen y desarrollo a la doctrina de la “situación irregular”. Doctrina que se ha ido superando a partir de la construcción contemporánea del niño, la niña y los adolescentes como sujetos de derechos y responsabilidades.

Esta superación no puede entenderse como un simple proceso retórico, académico, teórico o epistemológico sin significación en la realidad social, en la política social y en su comprensión en el marco del Estado Constitucional contemporáneo como el colombiano. La trascendencia de dicho planteamiento se evidencia al identificar las características de uno u otro paradigma y su consecuente tratamiento desde el punto de vista del control social cuando se trata de la reacción social por conductas de los adolescentes que se enmarcan en un conflicto con la ley penal.

Para García Méndez la doctrina de la situación irregular legitima potenciales acciones judiciales en contra de los adolescentes en situación de dificultad[5], de donde se deriva un trato privilegiado por la institucionalización o la adopción, ante la no distinción entre niño abandonado y niño delincuente se presenta la criminalización de la pobreza. A través de medidas impuestas en cumplimiento de una función cautelar, se aplican las mismas medidas, en igualdad de condiciones, a quienes se encuentran en situación irregular como al que entra en conflicto con la ley penal.

Ese paradigma dominante en América Latina se intentó superar con la doctrina de la protección integral, al plantearse el reconocimiento de diversos instrumentos internacionales transformadores del tratamiento normativo y de la construcción del concepto de infancia, cuyo impacto constitucional busca la transformación y  reconocimiento de los derechos y de las políticas de infancia y adolescencia.

Los instrumentos más importantes que aportaron en el inicio de dicha transformación son, La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que considera a todos los seres humanos – sin excluir a los niños y las niñas- como personas, la Declaración de los Derechos del Niños de 1958 que refuerza la construcción de un concepto del niño como sujeto de derechos y se consolida normativamente con la Convención Internacional de los Derechos de Niños en 1989, en donde se les declara como sujetos de plenos de derechos[6].

A dichos instrumentos fundamentales, se les suma las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil, Reglas de Beijing, y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de los Jóvenes Privados de la Libertad.

De esta manera, hoy día se entiende, desde el punto de vista normativo, que el adolescente es un niño sujeto de derechos que goza como mínimo de los mismos derechos de los adultos, además de aquellos que se le reconocen como población vulnerable de manera reforzada y diferencial, de derechos prevalentes con fuerza normativa constitucional cuyos parámetros ordenan su participación en las decisiones que le atañen, políticas públicas para la realización efectiva de sus derechos y superación de la pobreza.

Desde una perspectiva constitucional en sentido material, toda limitación de sus derechos debe ser por orden judicial y con criterios de estricta necesidad y tal vez la consecuencia más importante, es la realización del principio de interés superior del adolescente como principio irradiador de las políticas, medidas y decisiones que tengan implicaciones en el ejercicio de sus derechos y libertades.

La pregunta que surge y que será transversal al presente informe es: desde el punto de vista de la realidad social y en especial del internamiento de adolescentes en nuestro medio ¿se ha superado la doctrina de la situación irregular en el tratamiento del adolescente en conflicto con la ley penal?

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[1] En América Latina se ha consolidado, desde el punto de vista social, criminológico y constitucional, la perspectiva del niño como sujeto de derechos en el marco de la necesaria superación de la doctrina de la situación irregular. Este cambio paradigmático es importante para la comprensión adecuada, en el Estado Social de Derecho, de las políticas de infancia y adolescencia en materia de control social y políticas penales, entre los más destacados y que son referencia en este informe, Cfr: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, BELOFF, Mary, Infancia, Ley y Democracia en América Latina, editorial Temis- Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1998. También la edición 2004; GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia – Adolescencia, De los derechos y de la justicia, Unicef; 1999; GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Derecho de la infancia – adolescencia en América Latina: De la situación irregular a la protección integral, tercera edición, 1998. AA.VV, Justicia y derechos del niño, Unicef, Santiago de Chile, 1999.

[2] Como síntesis del concepto de niñez, infancia o adolescencia como construcción social, por todos, ver: ESCALANTE BARRETO, Caviedes Estanislao, El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su comprensión e interpretación, en: Formación integral Ley de la infancia y la adolescencia: análisis y perspectivas, Compiladores: Escalante Barreto, Caviedes Estanislao y Quiroz Monsalve, Aroldo, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2009.

[3] Por todos: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Derecho de la infancia..., Op., Cit.

[4] Con razón dice GARCÍA MÉNDEZ que “La esencia de esta doctrina (de la situación irregular) se resume en la creación de un marco jurídico que legitime una intervención estatal discrecional sobre esta suerte de producto residual de la categoría infancia, constituida por el mundo de los menores”, Ídem., p. 85.

[5] GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia – Adolescencia, De los derechos y de la justicia, Unicef, 1999, pp. 23.

[6] GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia, ley y democracia: una cuestión de justicia, en: Infancia, ley y democracia en América Latina, Temis, Depalma, 1998.