La necesidad de cambios sustanciales en el tratamiento jurídico del adolescente en conflicto con la ley penal, en: periódico argumentos. http://argumentos.com.co/

Menos punitivismo ideológico y más procesos de educación e integración social del adolescente en situación de vulnerabilidad.

En el transcurso del último mes, nuevamente, se ha planteado en los medios de comunicación la preocupación de la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional y otras instituciones de control social por la creciente participación de los adolescentes en la comisión de delitos, muchas veces al amparo de bandas organizadas o estructuras criminales. En consecuencia, se ha argumentado en favor de realizar procesos de control punitivo más “eficientes”  mediante la imposición de sanciones “ejemplares” y la creación de nuevas leyes de con-trol penal, especialmente dirigidas  a los jóvenes menores de edad que entran en conflicto con la ley penal.

El propósito de esta columna es poner en discusión el enfoque dado a la problemática del delito juvenil y de-mostrar que la “preocupación” planteada no es ninguna novedad, como tampoco es acertado el remedio mágico que siempre se invoca para solucionar un problema estructural, esto es el tratamiento punitivo y la sanción penal para un problema social que requiere una atención diversa, de políticas públicas de fondo y no del discurso ideológico de defensa social.

De acuerdo con las cifras oficiales del DANE, en el año 2015 la población colombiana entre 14 años y menor de 18 era de 3.444.640. De esta tasa poblacional los adolescentes que por algún motivo ingresaron al SRPA este año, con corte al 30 de abril de 2016, correspondió a 8.297 adolescentes, lo cual corresponde a un 0.24% del total de la población: de éstos, son sancionados alrededor de 3.671, lo que equivale a un 0.11%.

Desde el punto de vista histórico los datos estadísticos del ICBF muestran dos circunstancias que vale la pena examinar con detenimiento. De una parte, desde que inició el sistema se ha venido incrementando la cifra de menores de edad que han ingresado al mismo, de 4.018 que ingresaron en el año 2007 se ha pasado 25.962 en el año 2015 y a 8.495 en lo que va del año 2016 con corte al 30 de abril. De esta manera evidenciamos que el SRPA ha ido generando e incrementando la población que hace parte del mismo, en la medida que comparadas estas cifras con las tasas de reincidencia, 20% en los últimos tres años, se puede observar como el SRPA va aumentando la población que empieza a hacerse su “cliente” habitual. Esta circunstancia es similar en el sistema de adultos, que desde la implementación del modelo actual ha ido incrementándose anualmente.

En segunda medida, las cifras de los últimos tres años han mostrado una ligera disminución de los adolescentes que ingresan al SRPA, siendo el histórico más alto el del año 2013 con 30.843 adolescentes, en el 2014 bajó a 29.737 y en el 2015 a 25.962. De manera que las cifras contrastan con la opinión planteada en los medios de comunicación y por las instancias oficiales que pregonan, de manera constante, el aumento de la participación de los adolescentes en delitos, incluidos los delitos más graves, pues si bien la constante estuvo en aumento los primeros años, lo cierto es que la tendencia se mueve a la baja, aunque la reincidencia se mantiene con una tendencia a perpetrar delitos más graves a los que cometieron cuando ingresa-ron al sistema.

Se deben considerar e investigar dos circunstancias que no han sido previstas en las políticas de prevención y tratamiento de los adolescentes que entran al sistema. En primer lugar, los delitos se cometen bajo los efectos de estupefacientes u otras drogas o se cometen para conseguir recursos para el consumo, de manera que estamos ante un grave problema de salud que se debe atender antes que penalizar. Incluso, algunos jóvenes son llevados ante el juez de control de garantías bajo los efectos de las drogas y así aceptan los cargos que se les imputan, el 90.01% aceptan cargos. En segundo lugar, se debe insistir en programas post-egreso del sistema, que impidan al adolecente reincidir en la conducta o retornar al contexto en que la cometió, bien sea en iguales o peores circunstancias. A la ausencia de políticas de seguimiento al egresado se suma la falta de investigación empírica que muestre la correlación que existe entre los adolescentes que salen del sistema y que cumplida la mayoría de edad entran al sistema de adultos. Actualmente en el sistema penal de adultos hay privadas de la libertad  21.444 personas cuyas edades oscilan entre los 18 y los 24.

Los delitos que más cometen los adolescentes son el hurto y el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, aunque en las estadísticas no se especifica la modalidad, estas dos conductas equivalen al 68% del histórico del SRPA. Luego le siguen las lesiones personales (9%), delitos sexuales (5%), el porte de armas de fuego (7%), violencia intrafamiliar (4%), y violencia contra servidor (2%). El homicidio apenas alcanza un histórico del 2% desde que inició el sistema, los demás delitos tienen menor frecuencia, tal como sucede con la extorsión, el terrorismo, el concierto para delinquir.

En contraste con lo anterior llama la atención la forma como se suelen presentar las noticias sobre los adolescentes en conflicto con la ley penal. En algunos casos, se dice que son “criminales peligrosos”, en otros, que se trata de jóvenes líderes de organizaciones delictivas, que pertenecen a bandas criminales o que son usados por éstas. En los casos de delitos comunes como el hurto o el hurto calificado se piden penas ejemplares, más privación de la libertad, o se acusa a la Ley de Infancia y Adolescencia de ser una ley de impunidad, de “penas” laxas o de mínimo efecto en la seguridad, por lo que se apela a la supuesta necesidad de penas fuertes, más altas, e inclusive, se argumenta que esta es la mejor forma de evitar la utilización de los adolescentes en la comisión de delitos.

La preocupación por la comisión de conductas tipificadas como delito por parte de los adolescentes no es nueva, pero si equivocada. En efecto, desde hace algunos años los medios de comunicación y las instancias de control social denuncian la participación de los adolescentes en delitos como el homicidio, la extorsión, la participación o su uso por parte de organizaciones  criminales, el tráfico de estupefacientes, el hurto de celulares, entre otros. Sin embargo, lo observado muestra que la frecuencia más alta es de hurto y porte de estupefacientes.

Lo primero que se debe advertir frente a la postura generalizada de penalidad y demanda de punibilidad es que desconoce el marco normativo internacional y convencional que busca superar toda concepción positivista del adolescente como sujeto peligroso y de la sanción como medida punitiva. La normatividad y el consenso internacional sobre el tratamiento de los adolescentes en conflicto con la ley penal están orientados a la responsabilidad, pero desde una perspectiva pedagógica y restaurativa de la sanción, lo cual implica que las sanciones educativas y las medidas restaurativas de la Ley de Infancia y Adolescencia no buscan penar o castigar, sino que buscan la reparación del daño y la educación del adolescente para que no incurra en conductas prohibidas.

El problema de las malas políticas de prevención del delito de los adolescentes y la percepción de inseguridad ligada a la construcción mediática de un adolescente peligroso socialmente, llevan a desconfiar del sistema actual y a su endurecimiento a través de la demanda de penas en sentido estricto, de manera que se acude a criterios de retribución, de aumento de penas, o del endurecimiento de las mismas como remedio a los problemas de seguridad ciudadana. Es precisamente esta solución a la que denominamos ideológica, en cuanto que con ella se dice resolver el problema de la seguridad, pero la política planteada no ataca las circunstancias de las que surge el delito y tampoco se acude a pro-gramas de decidida prevención. Sin embargo, se engaña a la ciudadanía al hacerle creer que el solo aumento de penas acaba con el problema social.

Desde el punto de vista constitucional, en Colombia no se puede comprender la sanción de un adolescente privado de la libertad como una pena, sino que su concepción es eminente-mente pedagógica y restaurativa del derecho, sin embargo, materialmente y en la práctica del mundo de la vida, la privación de la libertad en nuestro medio carece de esas condiciones educadoras y es una pésima reproducción, en la mayoría de los casos, del sistema de adultos o de violación de derechos fundamentales, tal como lo expuso la Defensoría del Pueblo en el informe presentado ante el Congreso en 2015.   

Como quiera que en la realidad el tratamiento ha sido más punitivo que educativo, no todos los adolescentes privados de la libertad adquieren las herramientas que les permitan plantearse un proyecto de vida, de manera que una vez egresan del sistema sus oportunidades son totalmente limitadas.   Así las cosas, consideramos que se deben buscar alternativas al punitivismo y la sanción penal, que no son la solución a un problema social que debe tratarse desde la prevención y las políticas publicas, pues de lo contra-rio,  se producirá el aumento de la criminalidad. En efecto, si se sigue penalizando e invocando el punitivismo, lo más seguro es que la población más joven que  ingresa al SRPA, y que al egreso no encuentra programa alguno que le permita reorientar su vida, continué delinquiendo, consumiendo drogas e inicie la carrera criminal desde el propio sistema. Alimentando las fauces del ya deteriorado e inconstitucional sistema penal de adultos.

En una próxima oportunidad ex-pondremos las circunstancias en las que los jóvenes adolescentes cumplen las medidas privativas de la libertad. Seguramente encontremos que no es cierto que las penas de los adolescentes son del todo dulces, laxas o suaves, como se pregona para aumentar y transformar su punibilidad.

Principio de legalidad y constitucionalidad de los tipos penales en blanco. Sentencia C-084 de 2013

Extracto textual de la sentencia C-084 de 2013.

Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-084-13.htm

“En aplicación del principio de estricta legalidad, esta Corporación ha sostenido (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca, sino que además debe respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad). 

No obstante lo anterior, la Corte también ha aceptado que esta reserva legal no impide que el legislador, de manera excepcional, remita a otras normas tanto de carácter legal como reglamentario al definir los elementos de un tipo penal. La validez constitucional de los tipos penales en blanco, está supeditada en todo caso a que los contenidos con los cuales se hace la integración normativa, permitan establecer de manera previa, clara e inequívoca cual es la conducta punible que sanciona la ley penal.^[77] Así lo sostuvo en la sentencia C-739 de 2000:

“(...) en nada contraría el ordenamiento superior el hecho de que el legislador recurra a esta modalidad de tipo penal [el tipo penal en blanco], siempre y cuando verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en blanco, cuyos contenidos le sirvan efectivamente al intérprete, específicamente al juez penal, para precisar la conducta tipificada como punible, esto es, para realizar una adecuada integración normativa que cumpla con los requisitos que exige la plena realización del principio de legalidad.”

En la sentencia C-121 de 2012, la Corte sistematizó de la siguiente manera la línea jurisprudencial que soporta la constitucionalidad de los tipos penales en blanco:

Esta Corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional colombiana ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente.

13. Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en materia penal. La primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta Corporación ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de conformación del tipo integrado.

También se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de inferior jerarquía, denominada remisión  propia e impropia, según el caso, para concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues “ … la remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo. La norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”.

13.1. En todo caso, la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Según se señaló en la sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales.

(…)

16. En conclusión, la jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena.  No obstante, debe tratarse de una prerrogativa sujeta a límites. Estos límites están dados fundamentalmente por el respeto a los derechos constitucionales de los asociados, el deber de respetar el principio de legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad, aplicables tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible. Dentro de las garantías que involucra el principio de legalidad estricta se encuentra la prohibición de delitos y penas indeterminadas. En relación con este aspecto se han estudiado los tipos penales en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha admitido su constitucionalidad siempre y cuando la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente.

En el caso bajo estudio, los accionantes sostienen que el tipo penal de omisión de control en el sector salud es un tipo penal impreciso que desconoce el principio de estricta legalidad. Pasa la Corte a examinar este punto.

El artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, es un tipo penal en blanco que respeta el principio de estricta legalidad

Dos son las supuestas imprecisiones en que incurre el legislador penal en el artículo 22 de la Ley 1474 de 2011 según los demandantes: 1) porque habla de actos de corrupción, sin que exista una definición del término corrupción, y 2) porque penaliza la omisión de cualquiera de los mecanismos de control establecidos para la prevención y lucha contra el fraude en el sector salud sin que exista claridad sobre cuáles son los mecanismos de control a los que hace referencia.

Antes de examinar las supuestas imprecisiones, es necesario analizar el alcance del tipo penal bajo estudio. De conformidad con lo que establece el artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, se adiciona el Título IX del Código Penal que protege la fe pública, con el delito de omisión de control en el sector salud.

Esta conducta debe ser realizada por un sujeto activo cualificado: “el empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia de Salud;” la conducta reprochada es la “omisión en el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud.

Sin embargo, no toda omisión en el cumplimiento de los mecanismos de control para prevenir el fraude tipifican la conducta, porque el tipo penal descrito contiene además un elemento subjetivo: tal conducta debe realizarse “con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción.” Se trata por lo tanto de una conducta dolosa, ya que requiere un incumplimiento voluntario, no de uno que haya sido fruto de un error o culpa.

Adicionalmente, no todas las razones para omitir un trámite o mecanismo específico son penalizadas por el artículo 22 en estudio, solo la omisión que se realiza con la intención de encubrir un acto contrario a la ley: un acto de corrupción. En esa medida no está cobijada, por lo tanto, la omisión o supresión de trámites innecesarios, para hacer más eficiente la prestación del servicio de salud.

Cuando se cumplen todos estos elementos, al sujeto activo de esta conducta se le impondrá la pena prevista para el artículo 325 de la Ley 599 de 2000.

En cuanto al alcance de la expresión “acto de corrupción,” no es cierto, como lo afirman los demandantes, que la misma ley no contenga una definición de lo que significa corrupción. De hecho en el artículo 16 de la Ley 1474 de 2011, define la corrupción privada, como un acto mediante el cual una persona “directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella.” Igualmente, la Ley 1474 de 2011 se refiere en sus artículos 2, 3, y 13 a 33 a un conjunto de conductas punibles contra la Administración Pública, consideradas como actos de corrupción, dentro de las cuales se encuentran la gestión de intereses privados por parte de ex servidores públicos en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que ejercía dentro de los 2 años siguientes a su retiro del cargo; la celebración de contratos con entidades públicas, incluso descentralizadas, del mismo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato financiado por el contratista; la celebración de contratos de interventoría con la misma entidad con la que se tuvo un contrato de obra, concesión o suministro, los delitos contra la administración pública relacionados con corrupción, la estafa sobre recursos públicos y en el sistema de seguridad social, la corrupción privada, la administración desleal, la utilización indebida de información privilegiada, la especulación de medicamentos y dispositivos médicos, el agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos, la evasión fiscal, el peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social, el peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral, el fraude de subvenciones, los acuerdos restrictivos de la competencia, el tráfico de influencias de particular, el enriquecimiento ilícito, y el soborno trasnacional, entre otras conductas.

Por si esto no fuera suficiente, existen al menos otras dos disposiciones legales que definen lo que se considera corrupción. En primer lugar, está la Ley 412 de 1997, mediante la cual se incorporó a nuestro ordenamiento la convención interamericana contra la corrupción, definió en su artículo VI la corrupción como la realización de cualquiera de las siguientes conductas:

“ARTICULO VI. ACTOS DE CORRUPCION.

1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:

a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

b) El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;

d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo, y

e) La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.

(…)”.

En segundo lugar, mediante la Ley 970 de 2005 se incorporó a nuestro ordenamiento la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, si bien no se hace una definición de lo que significa corrupción, si establece condiciones de transparencia, legalidad, y celeridad en el ejercicio de las funciones públicas y en la interacción entre los particulares y el estado como condiciones necesarias para prevenir actos corruptos. Al hacer la revisión de esta Convención, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:

“Así, la justificación misma del Estado Social de Derecho pasa, entre otros aspectos, por la sujeción de la  actuación de sus autoridades a los principios de legalidad, objetividad y debida utilización de los recursos públicos.  Por lo tanto, las actuaciones venales, la concesión de ventajas indebidas dentro de los procedimientos estatales, el ocultamiento de información a los ciudadanos y la restricción de los legítimos espacios de participación ciudadana en la administración, entre otras conductas, son incompatibles con las previsiones constitucionales que propugnan por la protección del interés general como base misma del Estado.  Así, ante la grave afectación que los actos de corrupción irrogan a bienes jurídicos intrínsecamente valiosos en tanto están estrechamente relacionados con principios y valores constitucionales, toda actuación que tenga por objeto la prevención del fenómeno es, no sólo acorde a la Carta, sino también una vía adecuada y necesaria para la realización de las finalidades del aparato estatal.

No puede perderse de vista, adicionalmente, los elementos innovadores que contiene la Convención, relacionados con la extensión de la prevención de los actos de corrupción al ámbito privado y el reforzamiento de la participación ciudadana en esta labor.  Acerca del primer aspecto, es evidente que el instrumento internacional reconoce, a juicio de la Corte de forma acertada, que el tratamiento de la corrupción resulta incompleto si no incorpora medidas adecuadas y suficientes que garanticen las buenas prácticas de las empresas que interactúan permanentemente en la actividad estatal.  La experiencia demuestra que distintos escenarios de la función pública, como es el caso de la contratación,  resultan con frecuencia relacionados con actos de corrupción ocasionados, la mayoría de las veces, por la ausencia de controles efectivos a la actuación de los particulares que concurren en tales procesos.  En consecuencia, las previsiones de la Convención que introducen la posibilidad que los Estados Parte incorporen en sus legislaciones mecanismos de control contable, códigos de buenas prácticas comerciales y transparencia en el manejo de la información están en plena armonía con los principios que gobierna el ejercicio de la función administrativa.

En relación con la segunda materia, basta señalar que el fortalecimiento de la participación en las decisiones que afectan a los ciudadanos, en cuanto derecho fundamental y fin esencial del Estado, es un presupuesto ineludible del modelo constitucional vigente.  Así, las disposiciones del tratado pretenden otorgar soporte jurídico internacional al instituto de la veeduría ciudadana, el cual ya ha sido implementado para el caso del derecho interno.  En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha expuesto argumentos suficientes sobre la relación entre ese instrumento y la eficacia de la democracia participativa”.

Por tanto, contrario a lo afirmado por los demandantes, si bien el tipo de omisión de control en el sector salud no contiene en sí mismo la totalidad de las definiciones de los elementos normativos del tipo, el contenido de la expresión “corrupción,” se encuentra tanto en la misma Ley 1474 de 2011, como en otras normas de carácter legal que han definido actos de corrupción. Por lo que no se está ante un aspecto oscuro e impreciso que no permita discernir cuál es la conducta reprochada penalmente.

www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-084-13.htm