8.2.12.1. En
conclusión, el Sistema penitenciario y carcelario colombiano enfrenta problemas
que, como los de otras latitudes, no son nuevos, son conocidos y suponen
situaciones estructurales que se mantienen y se reiteran. El hacinamiento es
uno de los problemas que con mayor urgencia requiere atención, por la capacidad
de agravar los demás obstáculos y dificultades que enfrenta el Sistema, y por
hacer más difícil y gravosa cualquier opción de solución. El hacinamiento es un
problema que no sólo se resuelve con más cárceles (más cupos para privar a más
personas de la libertad); también se debe enfrentar con menos cárcel, esto es,
con un menor uso del castigo penal, como herramienta de control social. La
privación de la libertad debe ser el último recurso de control social a emplear
(ultima ratio); la política criminal
debe ser ante todo preventiva, logrando asegurar cabalmente los bienes
jurídicos tutelados mediante las normas penales (los derechos de las víctimas,
por ejemplo), y reduciendo al mismo tiempo, la necesidad de tener que imponer
el grave y costo castigo del encarcelamiento. La libertad debe ser el principio
constitucional que rija las decisiones de la política criminal y carcelaria;
las medidas de aseguramiento deben ser excepcionales. La política criminal y
carcelaria debe buscar, ante todo, la resocialización de las personas. Contar
con elementos de justicia restaurativa y no sólo justicia retributiva. La
política criminal y carcelaria debe ser sensible a la protección efectiva de
los derechos fundamentales en general y de la dignidad humana, específicamente.
Además, debe ser sostenible; el Estado debe estar en capacidad de asumir y
pagar los costos de la Política. Debe ser sensible a los sujetos de especial
protección constitucional que vean sus derechos fundamentales comprometidos por
el Sistema penitenciario y carcelario.
El Estado debe contar con una organización institucional que permita
diseñar, adoptar, implementar y evaluar la política criminal y carcelaria. El
Sistema debe contar con información adecuada, suficiente y veraz, que circule
con transparencia, propiciando la participación y la deliberación democrática.
Estos parámetros
mínimos que debe tener una política criminal y carcelaria, son desconocidos por
la política al respecto que existe actualmente. Si bien existen avances
importantes que las diferentes evaluaciones y diagnósticos del Sistema
reconocen, no logran superar los problemas estructurales del mismo, ni corregir
los defectos de la política penitenciaria y carcelaria en particular, ni la de
la política criminal en general.
8.2.12.2. El estado
actual del Sistema penitenciario y carcelario sigue demostrando que el problema
de las cárceles sigue sin ocupar el lugar destacado en la agenda pública que se
merece, como se dijo en 1998:
“[…] el
problema de las cárceles y de las condiciones de vida dentro de ellas no ocupa
un lugar destacado dentro de la agenda política. A pesar de que desde hace
décadas se conoce que la infraestructura carcelaria es inadecuada, que los
derechos de los reclusos se vulneran, que los penales no cumplen con su función
primordial de resocialización y que los centros carcelarios del país rebosan de
sindicados no se observa una actitud diligente de los organismos políticos del
Estado con miras a poner remedio a esta situación.
La actitud
de los gestores de las políticas públicas frente al problema de las cárceles
obedece a la lógica del principio de las mayorías, que gobierna los regímenes
democráticos. Los reclusos son personas marginadas por la sociedad. El mismo
hecho de que sean confinados en establecimientos especiales, difícilmente
accesibles, hace gráfica la condición de extrañamiento de los presos. En estas
condiciones, los penados no constituyen un grupo de presión que pueda hacer oír
su voz. Por eso, sus demandas y dolencias se pierden entre el conjunto de
necesidades que agobian las sociedades subdesarrolladas, como la colombiana. || La racionalidad constitucional es diferente de la de las mayorías. Los
derechos fundamentales son precisamente una limitación al principio de las
mayorías, con el ánimo de garantizar los derechos de las minorías y de los
individuos. […]”.[1]
El juez
constitucional está obligado a proteger el goce efectivo de los derechos
fundamentales, permitiendo a las personas privadas de la libertad ser voceros
de sus derechos, y reclamar la protección de los derechos que la Constitución
les da. En esa medida, es deber de esta Sala hacer llegar esa voz a las
autoridades encargadas de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para
asegurar sus derechos. ,
8.2.12.3. Una de las
razones por las cuales el Sistema penitenciario y carcelario se encuentra en un
estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, es porque se está
empleando en demasía el sistema penal. Como lo dicen varios de los diagnósticos
sobre el Sistema, su colapso no se debe únicamente a que no existan suficientes
cupos. La cuestión es que un uso desmedido y exagerado del sistema penal, en
especial, teniendo en cuenta los altos costos que éste representa, sobre todo
si se debe respetar la dignidad de toda persona y sus derechos fundamentales, genera
una demanda penitenciaria y carcelaria que, sencillamente, es inatendible. Se
trata, pues, de una política criminal y carcelaria evidentemente insostenible.
Múltiples razones,
que no corresponde a esta Sala de Revisión precisar y definir, han llevado a
políticas denominadas ‘populismo penal’ o ‘huida al derecho penal’. Se trata de
formas de gobierno social que ven en el sistema penal una manera fácil y
rápida, al menos simbólicamente, de adoptar soluciones a los problemas
sociales. Indudablemente, las grandes violaciones a los derechos fundamentales,
como la vida, la integridad física, la libertad sexual, por mencionar algunos
ejemplos, deben ser sancionadas. Pero no toda violación de la ley o afectación
de derechos debe dar lugar a tan rígido y excesivo castigo. Y, en cualquier
caso, no es posible que se utilice tanto el castigo penal, que se llegue a un
estado de cosas en el cual no se cuente con la capacidad para investigar todas
las actuaciones consideradas criminales, para procesarlas y condenarlas, ni
para mantener cautivos, en condiciones de dignidad y respeto al goce efectivo
de los derechos fundamentales, a las personas. De hecho, ¿cuál no sería el
colapso del Sistema penitenciario y carcelario actual, si no existieran los
índices de impunidad que existen, si todas les personas que deberían ser
privadas de la libertad si se pudieran perseguir con éxito todas las conductas
penalizadas? El Estado tiene el imperioso deber constitucional de diseñar e implementar
una política criminal y carcelaria que sea viable y que permita asegurar el
goce efectivo de los derechos de las personas, tanto de la sociedad en general,
que se pretende proteger del delito, como de aquellas que serán privadas de la
libertad por haber cometido tales acciones.
Contar con la
prisión como la herramienta fundamental y básica para contrarrestar y evitar
las graves acciones sociales, consideradas delitos, ha llevado a muchos
sistemas carcelarios a enfrentar el problema de la ley del instrumento, una característica humana, que consiste en la
excesiva dependencia en una herramienta conocida, que se ha revelado útil.[2] Es decir, ‘si todo lo que tienes es un martillo, es tentador tratar todo como un
clavo’.[3] Colombia
no es la excepción. Cada vez más, herramientas de intervención y transformación
social como la educación, si bien son reconocidas retóricamente como el camino
a seguir, en el día a día, se sigue adoptando el castigo, y en especial el
castigo penal, como el instrumento ideal y por excelencia para la solución de
los problemas sociales. Esto, a pesar de que se ha revelado inútil y, peor aún,
contraproducente, pues, además de no evitar el delito, termina reproduciéndolo
y aumentándolo por los fenómenos de ‘contaminación criminal’. Por esto, la
política criminal y carcelaria debe ser razonable y conservar sus justas
proporciones.
Enfrentar y resolver
este problema de rumbo en la política criminal es determinante, teniendo en
cuenta que existen evidencias globales, de que el derecho penal puede pasar a
ser una estrategia gubernamental más, para excluir, controlar y gobernar a
ciertas poblaciones.[4] Esta
reflexión se ha dado, especialmente, en los Estado Unidos de América que, como
se dijo, es la nación del mundo y de la historia reciente, con mayores niveles
de encarcelamiento de personas.[5] Los
mecanismos de estas nuevas tendencias punitivas suelen ser la sobrecriminalización y sobrecastigo, esto es, un uso excesivo
del sistema y del castigo penal como herramientas de control social y de
solución de conflictos.[6] Al uso
exagerado del derecho penal puede llegarse, por ejemplo, porque se incluyen
demasiadas normas que contemplan castigos penales, porque las normas penales
usan expresiones más amplios y generales que abarcan más conductas, porque se
imponen castigos más largos y severos que aumentan la permanencia de las
personas en prisión, porque se flexibilizan las condiciones normativas para imponer
medidas de prisión preventiva.
Un sistema penal
excesivo que se usa para condenar a penas privativas de la libertad todo tipo
de infracción a la ley, termina por borrar las diferencias entre personas
delincuentes y quienes no los son. Un sistema penal que sólo se ocupa de
perseguir la más graves ofensas a los derechos de las personas, puede
distinguir también aquellas personas que cometen este tipo de actos de las que
no lo hacen. Al incluir todo tipo de actos como criminales, el sistema penal
termina considerando que una persona que rompe un vidrio en un establecimiento,
amenaza un empleado con un arma y se roba varias películas, es igual, o al
menos muy similar, a una persona que por baja películas por internet, sin
respetar las condiciones impuestas por el propietario de los derechos de
reproducción. Si bien ambos actos son contrarios al derecho, igualar su
gravedad al adjudicarles a ambos una necesaria consecuencia penal, termina
también, igualando a dos personas que, sin duda no representan el mismo grado
de amenaza para las personas. Imponer una sanción penal a una conducta que
podría ser corregida de otra manera es claramente irrazonable, pues se impone
un altísimo costo a la libertad individual, a cambio de la protección de un
derecho que podría haberse salvaguardado por otro medio menos lesivo del
derecho. Así, la proporcionalidad que constitucionalmente se demanda a la ley
penal no sólo se viola cuando se impone castigos más severos a conductas que
implican una menor afección (como por ejemplo, castigar más severamente el robo
simple de un celular que el atentar contra alguien con un arma blanca). Pero
además de la desproporción, el exceso de sistema penal propicia la
discriminación. En la medida que los recursos humanos y materiales no alcancen,
por definición, para perseguir todos los delitos que se supone se deben
investigar y sancionar, se genera un estado de cosas que justifica y autoriza de facto a los fiscales y jueces a
priorizar y elegir qué casos investigar.
De esta manera, se abre un espacio para que se reoriente la política
criminal, incluso dejando por fuera la persecución de importantes delitos,
porque se optó por perseguir otros. Así, por ejemplo, funcionarios obligados a
mostrar resultados, pueden elegir perseguir ciertos delitos de menor
importancia, porque saben que pueden lograr algo, dejando de lado casos
verdaderamente importantes, pero cuya persecución puede ser muy difícil. Así,
puede terminar el aparato procesal resolviendo pequeñas y rutinarias agresiones
a la propiedad, en lugar de procesar a grandes criminales, por lo complicado
que ello podría ser, además de los problemas de seguridad que podría
representar.
Específicamente, se
ha denunciado el hecho de que el sistema penitenciario se haya ensañado con
ciertos grupos sociales vulnerables y marginados históricamente, como la
población afrodescendiente.[7] Las
políticas criminales, en tal sentido, terminan excluyendo a cierta parte de la
población de los debates políticos y democráticos, como en otras épocas
pudieron hacerlo otro tipo de medidas, igualmente discriminatorias.[8] Así, en el
contexto colombiano se podría ver como algunas poblaciones que por su condición
socioeconómica eran marginados de la participación en los procesos de
deliberación política prohibiéndoles el voto, hoy en día, sus nietos son
excluidos de la posibilidad de votar, porque sus derechos políticos son
limitados y restringidos, como penas accesorias a la pena privativa de la
libertad. La política criminal y carcelaria de un estado social y democrático
de derecho debe ser respetuosa del principio de igualdad y del derecho de no
discriminación.
Las cárceles y
penitenciarias están en un estado de cosas, que se han convertido en vertederos
o depósitos de seres humanos, antes que instituciones respetuosas de la
dignidad, de los derechos fundamentales de las personas y orientadas a
resocializarlas. Esta grave afectación a
la libertad, constituye una grave amenaza para la igualdad y para el principio
de la dignidad humana.[9] Es notorio
que la jurisprudencia constitucional haya empleado expresiones como ‘dantesco’ o ‘infernal’, para referirse al estado de cosas en que ha encontrado
el sistema penitenciario y carcelario. Aunque el Gobierno consideró en el
pasado que esta situación dantesca había sido superada,[10]
la jurisprudencia constitucional la sigue constatando.
[2] Llamada así por el filósofo
norteamericano Abraham Kaplan, que la enunció así: “Yo la llamo la ley del
instrumento, y se puede formular de la siguiente manera: si le das a un niño un
martillo, le parecerá que todo lo que encuentre necesita un golpe”; en El Camino de la Investigación. Metodología
para las Ciencias del Comportamiento. (Kaplan,
Abraham (1964) The Conduct of Inquiry.
Methodology for Behavioral Science. Transaction. USA, 1998; p. 28).
[3] Así popularizó el psicólogo
estadounidense Abraham H. Maslow en La
psicología de la ciencia: un reconocimiento (1966), la idea de Abraham
Kaplan.
[4] Al respecto ver por ejemplo: Simon, Jonathan (2007) Gobernar a través del delito. Gedisa.
México, 2011. (en el texto se resalta, entre otras cosas, cómo el sistema de
gobierno del Estado bienestar (el New
Deal) fue remplazado por un control poblacional a través del
encarcelamiento masivo y los sistemas de vigilancia el libertad). Ver también: Garland,
David (1991 - 2000) Crimen y castigo en
la modernidad tardía. Universidades de Los Andes & Javeriana. Bogotá,
2007; Garland,
David (2001) La cultura del control.
Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Gedisa. España, 2012.
[5] Sobre el caso colombiano ver,
por ejemplo: Iturralde, Manuel
(2010) Castigo, liberalismo autoritario y
justicia penal de excepción. Universidades de Los Andes & Javeriana.
Bogotá, 2010.
[6] Al respecto ver, por
ejemplo: Husak,
Douglas (2008) Sobrecriminalización. Los
límites del Derecho penal. Marcial Pons. Madrid, 2013. En el texto se
indica: “[…] Nuestra tasa de encarcelamiento se disparó después de los años
setenta, cuando se mantenía en 144 reclusos por cada 100.000 residentes. El
tamaño de la población penitenciaria casi se ha cuadruplicado desde 1980, una
expansión sin precedentes en nuestra historia. […] A pesar de que la incidencia del encarcelamiento ha
aumentado en muchos lugares, Estados Unidos tiene de lejos la mayor tasa en el
mundo –cerca de cinco veces superior a la de cualquier otro país occidental industrializado–. Dado que en todo
el mundo hay cerca de ocho millones de personas tras las rejas, un cuarto de
ellas están encarceladas en Estados Unidos. Probablemente ninguna nación –y
ciertamente ninguna democracia– ha tratado de autogobernarse al tiempo que
encarcela a tan alto porcentaje de su población.” (p.44).
[7] Alexander, Michelle (2010) The New Jim Crow. Mass Incarceration in the Age of Colorblindness.
The New Press. USA, 2012. En el texto se evidencia cómo hoy en día la política
de encarcelamiento masivo en los Estados Unidos ha servido para segregar a la
población afro, como en otro tiempo lo hiciera las políticas de separación
racial al sur del país, conocidas como ‘Jim
Crow’. Se cita como ejemplo el caso de Jarvious Cotton, una persona que
estando recluido en una penitenciaría de Mississippi pretendió que se le
reconociera, sin éxito, su derecho a votar, con base en el argumento de que la
Constitución no establecía expresamente como causal para perder el derecho a
votar, haber cometido el delito por el que había sido procesado y condenado.
[Ver: Cotton v. Fordice, 157 F.3d 388
(5th Cir. 1998)]. Con base en una reconstrucción del árbol genealógico del
señor Cotton, se pudo establecer que su tatarabuelo no había podido votar porque
era esclavo, su bisabuelo tampoco por las amenazas de linchamiento del Ku Klux
Klan, su abuelo por intimidaciones de ese mismo grupo y su padre por cuenta de
los impuestos para votar y las pruebas de alfabetización. Finalmente, él
tampoco lo puede hacer por estar encarcelado.
[8] Un caso simbólico de este
cambio de estrategias es el de Eldrige Cleavaer, un líder del partido de las
Pantera Negras, quien fuera encarcelado por primera vez en su vida, en razón a
poseer marihuana, en el mismo momento en que se declaró inconstitucional la doctrina
de separados pero iguales (Brown v. Board
of Education). Cleaver,
Eldrige (1968) Soul on ice. Delta
Book. USA, 1968.
[9] En otros contextos se dan
discusiones similares, por ejemplo, sobre el caso estadounidense ver: Simon, Jonathan (2007) Gobernar a través del delito. Gedisa.
México, 2011. Dice el texto al respecto: “[…] no es la cárcel per se, (o cualquier complejo de
intereses asociado a ella) la que pone en peligro a la democracia
estadounidense, sino el encarcelamiento masivo en sus tres dimensiones (su
escala, su aplicación categórica y su tendencia
a privilegiar una visión de las
cárceles como vertederos). Si los penales contemporáneos tuvieran como modelo, aun con sus defectos, a
las escuelas, los hospitales psiquiátricos o incluso las plantaciones,
resultarían menos destructivas que en su actual configuración de vertederos para
desechos tóxicos humanos. […]”. (p. 204).
[10] Al respecto ver, por ejemplo,
la exposición de motivos del proyecto de ley de Código Penitenciario y
Carcelario en 1992 (Gaceta del Congreso del jueves 29 de octubre de 1992,
página 3). “Los establecimientos penales de la nación presentan el fenómeno
de la promiscuidad y el hacinamiento. En épocas anteriores esto era dantesco
pero ahora con las vigentes normas penales y procedimentales, la población
carcelaria ha disminuido notablemente. […]”
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