domingo, 26 de abril de 2015

El problema no es sólo hacinamiento. Sentencia T-388 de 2013

8.2.4.1. El problema del Sistema penitenciario y carcelario colombiano no es únicamente el hacinamiento. Las diversas dificultades, restricciones y cargas que se están imponiendo a los derechos fundamentales se incrementan con el hacinamiento carcelario, como se acaba de exponer, pero no es el único problema ni el principal a resolver. De hecho, uno de los problemas que se verificó en los planes y programas de ajuste a la política criminal y carcelaria, es que los esfuerzos de soluciones se habían concentrado de manera excesiva en las propuestas de solución al hacinamiento mediante nuevas construcciones. Este tratamiento pareciera suponer que el único problema grave del Sistema es el hacinamiento, que la única manera de resolverlo es con más cárceles y que, si se logra, esto traerá como consecuencia la solución de todos los inconvenientes y que se remuevan los obstáculos al goce efectivo del derecho. La Sala cuestiona estas aproximaciones. Ni el hacinamiento es el único problema del Sistema, ni la construcción de cárceles es la única solución a éste, ni los demás problemas se solucionarán automáticamente, cuando se resuelva el hacinamiento.

8.2.4.2. Además de los comentarios que la academia y las instituciones del Estado han hecho al respecto y a los cuales se hizo referencia previamente,  puede resaltarse lo dicho por el Instituto Rosarista de Acción Social, SERES, sobre la cuestión:

“Las políticas públicas buscan mejorar las condiciones de los internos en los centros penitenciarios, pero en muchos casos sólo apuntan a aumentar la oferta para solucionar el problema de hacinamiento y cubrir la creciente demanda. Sin embargo, no se le presta mayor atención a la prevención en niños y jóvenes con el fin de evitar la delincuencia de esa forma disminuir la población carcelaria.  ||  […]  ||  Si bien la reducción del hacinamiento constituye una premisa para garantizar y respetar los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, no es la única condición para alcanzar dicho objetivo, puesto que resulta a dicho fin más imperioso garantizar y respetar las condiciones de resocialización o reinserción que justifica la pena, fin que no se está cumpliendo ni siquiera en los establecimientos de última generación ERON.”

Por eso, el Instituto Rosarista de Acción Social, SERES, considera que “[…] la superación del estado de cosas inconstitucional no implica únicamente la construcción de infraestructura carcelaria, sino que depende en buena medida de una administración de justicia eficiente y oportuna, que armonice con una legislación cualificada en el ámbito punitivo, coordinada con la autoridad encargada de hacer cumplir los respectivos fallos judiciales.” 

8.2.5. En una sociedad libre y democrática, fundada en la dignidad humana, el castigo penal debe ser el último recurso (ultima ratio) que se emplee para controlar a las personas; la política criminal debe ser, ante todo, preventiva.

8.2.5.1. Las políticas criminales deben tener un carácter preventivo

Los niños, las niñas y sus familias, no tienen derecho a que sometan a tratos crueles, inhumanos y degradantes a las personas que puedan abusar de ellos o ellas.  Su principal y primordial derecho es que las personas no abusen de ellos y ellas. Un estado social y democrático de derecho no confiere al Estado o a las víctimas el derecho a que se someta a tratos crueles, inhumanos y degradantes a las personas que delinquen. Confiere, ante todo, el derecho a que tal situación no ocurra. Ese es el cometido básico de un Estado comprometido a garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales. La necesidad de un Sistema criminal y un Sistema penitenciario y carcelario de grandes magnitudes es, en tal medida, la prueba del fracaso del Estado en este cometido básico de sus funciones. Los familiares de las personas asesinadas por riñas callejeras, por robos de celulares o por violaciones se ven pobremente resarcidas cuando lo que se protege efectivamente es su derecho a que se persiga y condene efectivamente a las personas que cometieron el crimen del cual se trate. Ni el dinero que se pague, ni los años en prisión de la persona, que en muchos casos carga con una historia de exclusión y violencia social, pueden restaurar la pérdida de la vida o de la integridad que se fue violentada. La ausencia de la violación es lo que demandan las personas y es a lo que se tiene derecho. Que, para empezar, la vida, la integridad o cualquier otro derecho no sea objeto de acciones criminales. El principal derecho de las personas, como se dijo, no es reclamar plena protección a sus derechos, en caso de llegar a ser víctimas de un delito, su principal derecho es no ser víctimas. En tal medida, las políticas criminales de un estado social y democrático de derecho deben ser preventivas antes que punitivas. Es lo que la Comisión Asesora de Política Criminal ha denominado ‘la prevención en serio’. Dice al respecto

“La política criminal debe ser una política pública estructurada de prevención y lucha contra la criminalidad,  basada en principios y reglas que impidan ‘la fuga al derecho penal’ en búsqueda de soluciones que podrían lograrse por otros medios.”  (acento fuera del texto original) 

La Comisión Asesora resalta que la prevención y la lucha contra la criminalidad “no pueden basarse exclusivamente en el Sistema penal” y, coincidiendo con la jurisprudencia constitucional, advierte que las “estrategias y acciones de política criminal deben orientarse a lograr los efectos buscados, con los medios menos lesivos de los derechos fundamentales”.  La Comisión Asesora lo expresa de forma diáfana: “es importante abandonar la idea de que el delito se combate esencialmente con el incremento de penas.”  Una política criminal en un estado social de derecho debe pretender inhibir el delito, antes que limitarse simplemente a sancionarlo. Es la forma de asegurar el goce efectivo de los derechos de las víctimas e impide que el Estado resuelva problemas sociales imponiendo cargas desproporcionadas a los derechos fundamentales, cuando aquellos podrían ser resueltos mediante herramientas menos costosas para los derechos.  La Comisión Asesora constata que el Sistema penal y criminal colombiano se ha expandido hasta el punto de la sobrecriminalización, pues se está empleando el derecho penal en exceso; esto es, se extiende las duración de las penas (se sanciona exageradamente conductas reprochables penalmente) y se aumentan las penas a casos innecesarios (se sancionan conductas que no representan un daño social considerable).

La política criminal y carcelaria de un estado social y democrático de derecho, fundado en la dignidad humana, debe respetar hasta donde sea posible el derecho fundamental a la libertad de toda persona. Todo ser humano, en una sociedad libre y democrática, salvo que sea estrictamente necesario y proporcionado encarcelarlo, debe poder vivir en libertad. De hecho, la política criminal no sólo debe ser respetuosa de la libertad, debe promover su respeto, su protección y su garantía. Debe entender que el derecho penal es la última ratio, tanto para la decisión de cuándo encarcelar, como para las decisiones de cómo hacerlo y hasta cuándo.

Ahora bien, la Sala debe precisar que el carácter de ser la última razón (última ratio) no implica en modo alguno que la privación de la libertad sea un medio inconstitucional o ilegitimo. Eso depende de la manera como el poder punitivo sea empleado. Su uso es legítimo cuando es proporcional y razonable y es ilegítimo cuando es desproporcionado o irrazonable. Más aún, es inconstitucional e irrazonable dejar de usar el poder punitivo del Estado cuando de ello depende el goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas. Teniendo en cuenta la Constitución, el bloque de constitucionalidad y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los derechos fundamentales de las personas que han sido víctimas de acciones criminales, en especial cuando se trata de actos que han comprometido su dignidad como personas, incluyen, entre otros, los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición. En tal medida, el principio de libertad debe ponderarse con las demás garantías y protecciones constitucionales.

Concretamente, por ejemplo, la posición fijada por la Sala en la presente sentencia de ninguna manera implica que no se puedan modificar los tipos penales existentes. Es probable que una pena privativa de la libertad pueda ser inconstitucional por excesiva, pero de igual manera, una pena privativa de la libertad podría llegar a ser inconstitucional por lo contrario, por ser irrazonable y desproporcionadamente baja o leve. Son las entidades encargadas de conformar y diseñar la política criminal quienes deben establecer cuándo es razonable y proporcionado, de acuerdo con la deliberación democrática, recurrir a la privación de la libertad y en qué grado.

8.2.5.2. Las medidas de aseguramiento deben ser excepcionales; aplicación estricta y reforzada del principio de libertad

El respeto al derecho a la libertad y a la presunción de inocencia, exigen al Juez que las medidas de aseguramiento que se adopten, sean decisiones judiciales razonadas y debidamente fundamentadas, sensibles al impacto que tales medidas tienen sobre los derechos fundamentales de las personas. Privar antes de la condena a una persona, es una drástica decisión que afecta directamente derechos como la libertad o la presunción de inocencia. Por eso, la decisión de hacerlo no es discrecional, debe ser tomada en derecho, teniendo en cuenta el orden jurídico vigente y los hechos del caso.  Debe, además, tratarse de la autoridad competente, ejerciendo las funciones que le corresponden.  Bajo el orden constitucional vigente, los funcionarios judiciales no pueden permitir que las medidas de seguridad, razonables en un determinado momento, se mantengan indefinidamente, incluso cuando las razones que justificaban la medida han desaparecido. Esto es especialmente cierto, por ejemplo, cuando se trata de personas que son también sujetos de especial protección constitucional.

El principio pro libertad (pro libertatis), como cualquier otro, debe ser ponderado con los demás principios aplicables en el caso concreto. El encierro de una persona, como se ha indicado, se justifica entre otras razones, en la protección de los derechos de las personas que han sido víctimas, de las personas que pudieron serlo o simplemente de los derechos de las personas en general y de aquellas que podrían llegar a ser víctimas en un futuro. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con las penas impuestas judicialmente, –que una vez son cosa juzgada tienen el pleno respaldo de la institucionalidad jurídica y democrática–, en el caso de las medidas de aseguramiento el proceso que ha llevado a privar de la libertad es menos certero.

Un orden constitucional que se erige como un estado social y democrático de derecho tiene el deber imperioso de respetar, proteger y garantizar plenamente el goce efectivo de la libertad. Por tanto, cualquier tipo de condena que implique la privación de la libertad personal debe estar sometida a estrictos controles. Debe asegurarse que la regla punitiva tenga un origen democrático (por reserva constitucional) que se someta un juicio de razonabilidad estricto, que su aplicación se haga de acuerdo con el derecho al debido proceso y con el correspondiente respeto al derecho a la defensa. Una vez se haya surtido un proceso jurídico adecuado de principio a fin, es razonable constitucionalmente imponer una pena privativa de la libertad a una persona, proporcional a la gravedad de sus actos. Cuando se impone una medida de aseguramiento que conlleva la privación de la libertad, ésta no se produce luego de un proceso jurídico y democrático amplio que ha activado múltiples y diversos controles. Por definición, la medida de aseguramiento se toma en un momento del proceso en que no se cuenta con la suficiente información para saber, a ciencia cierta, si la persona sindicada es o no responsable penalmente de las acciones que se le imputan.

Por supuesto, las medidas de aseguramiento en un estado social y democrático de derecho son una herramienta judicial legítima que en muchas ocasiones no son una opción sino una obligación. Por ejemplo, el carácter fundamental y reforzado de los derechos de las niñas y de los niños implica que existe la obligación de privar a una persona preventivamente de su libertad como medio de protección y garantía de la integridad física, psicológica y sexual de posibles menores víctimas. Pero tal poder imponer una carga de protección reforzada al principio de libertad. Los riesgos y las amenazas que justifiquen el encierro preventivo de una persona deben ser claros y evidentes, manifiestos. El respeto estricto y reforzado al principio de libertad en el caso de las medidas de aseguramiento afecta la ponderación y el juicio que deba hacer el funcionario judicial. Quien debe tomar la decisión respecto a la solicitud de medida de aseguramiento, en tan temprana etapa del proceso y antes de que se puedan activar muchos de los controles propios que tiene el sistema jurídico para asegurar la corrección y legitimidad del poder punitivo, ha de valorar especialmente la libertad y protegerla, salvo que sea evidente y manifiesta la existencia de una peligro cierto y considerable que, además, exista el riesgo de que ocurra.


Como parte de una política criminal y carcelaria respetuosa de un estado social y democrático de derecho, las entidades del Estado, sin importar la rama a la cual pertenezcan, deben tomar las medidas adecuadas y necesarias para evitar un uso indebido o excesivo de las medidas de aseguramiento que impliquen la privación de la libertad de una persona. El Estado tiene que tomar todas las acciones que correspondan para evitar que sea una realidad el adagio popular según el cual ‘la condena es el proceso’. Los abogados expertos en el litigio advierten que las medidas de aseguramiento mal administradas convierten el proceso penal en una manera de imponer una pena privativa de la libertad, hasta que se constate que no se pudo demostrar la culpabilidad de la persona. Bajo el orden constitucional vigente el proceso penal no puede convertirse en una manera de imponer, de facto, una condena arbitraria a una persona.

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