8.2.4.1. El problema del Sistema
penitenciario y carcelario colombiano no es únicamente el hacinamiento. Las
diversas dificultades, restricciones y cargas que se están imponiendo a los
derechos fundamentales se incrementan con el hacinamiento carcelario, como se
acaba de exponer, pero no es el único problema ni el principal a resolver. De
hecho, uno de los problemas que se verificó en los planes y programas de ajuste
a la política criminal y carcelaria, es que los esfuerzos de soluciones se
habían concentrado de manera excesiva en las propuestas de solución al
hacinamiento mediante nuevas construcciones. Este tratamiento pareciera suponer
que el único problema grave del Sistema es el hacinamiento, que la única manera
de resolverlo es con más cárceles y que, si se logra, esto traerá como
consecuencia la solución de todos los inconvenientes y que se remuevan los
obstáculos al goce efectivo del derecho. La Sala cuestiona estas
aproximaciones. Ni el hacinamiento es el único problema del Sistema, ni la
construcción de cárceles es la única solución a éste, ni los demás problemas se
solucionarán automáticamente, cuando se resuelva el hacinamiento.
8.2.4.2. Además de los comentarios
que la academia y las instituciones del Estado han hecho al respecto y a los
cuales se hizo referencia previamente,
puede resaltarse lo dicho por el Instituto Rosarista de Acción Social,
SERES, sobre la cuestión:
“Las políticas públicas buscan
mejorar las condiciones de los internos en los centros penitenciarios, pero en
muchos casos sólo apuntan a aumentar la oferta para solucionar el problema de
hacinamiento y cubrir la creciente demanda. Sin embargo, no se le presta mayor
atención a la prevención en niños y jóvenes con el fin de evitar la
delincuencia de esa forma disminuir la población carcelaria. ||
[…] || Si bien la reducción del hacinamiento
constituye una premisa para garantizar y respetar los derechos humanos de las
personas privadas de la libertad, no es la única condición para alcanzar dicho
objetivo, puesto que resulta a dicho fin más imperioso garantizar y respetar
las condiciones de resocialización o reinserción que justifica la pena, fin que
no se está cumpliendo ni siquiera en los establecimientos de última generación
ERON.”
Por eso, el Instituto Rosarista de
Acción Social, SERES, considera que “[…] la superación del estado de cosas
inconstitucional no implica únicamente la construcción de infraestructura
carcelaria, sino que depende en buena medida de una administración de justicia
eficiente y oportuna, que armonice con una legislación cualificada en el ámbito
punitivo, coordinada con la autoridad encargada de hacer cumplir los
respectivos fallos judiciales.”
8.2.5. En una sociedad libre y
democrática, fundada en la dignidad humana, el castigo penal debe ser el último
recurso (ultima ratio) que se emplee para controlar a las personas; la política
criminal debe ser, ante todo, preventiva.
8.2.5.1. Las políticas criminales
deben tener un carácter preventivo
Los niños, las niñas y sus
familias, no tienen derecho a que sometan a tratos crueles, inhumanos y
degradantes a las personas que puedan abusar de ellos o ellas. Su principal y primordial derecho es que las
personas no abusen de ellos y ellas. Un estado social y democrático de derecho
no confiere al Estado o a las víctimas el derecho a que se someta a tratos
crueles, inhumanos y degradantes a las personas que delinquen. Confiere, ante
todo, el derecho a que tal situación no ocurra. Ese es el cometido básico de un
Estado comprometido a garantizar el goce efectivo de los derechos
fundamentales. La necesidad de un Sistema criminal y un Sistema penitenciario y
carcelario de grandes magnitudes es, en tal medida, la prueba del fracaso del
Estado en este cometido básico de sus funciones. Los familiares de las personas
asesinadas por riñas callejeras, por robos de celulares o por violaciones se
ven pobremente resarcidas cuando lo que se protege efectivamente es su derecho
a que se persiga y condene efectivamente a las personas que cometieron el
crimen del cual se trate. Ni el dinero que se pague, ni los años en prisión de
la persona, que en muchos casos carga con una historia de exclusión y violencia
social, pueden restaurar la pérdida de la vida o de la integridad que se fue
violentada. La ausencia de la violación es lo que demandan las personas y es a
lo que se tiene derecho. Que, para empezar, la vida, la integridad o cualquier
otro derecho no sea objeto de acciones criminales. El principal derecho de las
personas, como se dijo, no es reclamar plena protección a sus derechos, en caso
de llegar a ser víctimas de un delito, su principal derecho es no ser víctimas.
En tal medida, las políticas criminales de un estado social y democrático de
derecho deben ser preventivas antes que punitivas. Es lo que la Comisión
Asesora de Política Criminal ha denominado ‘la prevención en serio’. Dice al
respecto
“La política criminal debe ser una
política pública estructurada de prevención y lucha contra la
criminalidad, basada en principios y
reglas que impidan ‘la fuga al derecho penal’ en búsqueda de soluciones que
podrían lograrse por otros medios.”
(acento fuera del texto original)
La Comisión Asesora resalta que la
prevención y la lucha contra la criminalidad “no pueden basarse exclusivamente
en el Sistema penal” y, coincidiendo con la jurisprudencia constitucional,
advierte que las “estrategias y acciones de política criminal deben orientarse
a lograr los efectos buscados, con los medios menos lesivos de los derechos
fundamentales”. La Comisión Asesora lo
expresa de forma diáfana: “es importante abandonar la idea de que el delito se
combate esencialmente con el incremento de penas.” Una política criminal en un estado social de
derecho debe pretender inhibir el delito, antes que limitarse simplemente a
sancionarlo. Es la forma de asegurar el goce efectivo de los derechos de las
víctimas e impide que el Estado resuelva problemas sociales imponiendo cargas
desproporcionadas a los derechos fundamentales, cuando aquellos podrían ser
resueltos mediante herramientas menos costosas para los derechos. La Comisión Asesora constata que el Sistema
penal y criminal colombiano se ha expandido hasta el punto de la
sobrecriminalización, pues se está empleando el derecho penal en exceso; esto
es, se extiende las duración de las penas (se sanciona exageradamente conductas
reprochables penalmente) y se aumentan las penas a casos innecesarios (se
sancionan conductas que no representan un daño social considerable).
La política criminal y carcelaria
de un estado social y democrático de derecho, fundado en la dignidad humana,
debe respetar hasta donde sea posible el derecho fundamental a la libertad de
toda persona. Todo ser humano, en una sociedad libre y democrática, salvo que
sea estrictamente necesario y proporcionado encarcelarlo, debe poder vivir en
libertad. De hecho, la política criminal no sólo debe ser respetuosa de la
libertad, debe promover su respeto, su protección y su garantía. Debe entender
que el derecho penal es la última ratio, tanto para la decisión de cuándo
encarcelar, como para las decisiones de cómo hacerlo y hasta cuándo.
Ahora bien, la Sala debe precisar
que el carácter de ser la última razón (última ratio) no implica en modo alguno
que la privación de la libertad sea un medio inconstitucional o ilegitimo. Eso
depende de la manera como el poder punitivo sea empleado. Su uso es legítimo
cuando es proporcional y razonable y es ilegítimo cuando es desproporcionado o
irrazonable. Más aún, es inconstitucional e irrazonable dejar de usar el poder
punitivo del Estado cuando de ello depende el goce efectivo de los derechos
fundamentales de las víctimas. Teniendo en cuenta la Constitución, el bloque de
constitucionalidad y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los
derechos fundamentales de las personas que han sido víctimas de acciones
criminales, en especial cuando se trata de actos que han comprometido su
dignidad como personas, incluyen, entre otros, los derechos a la verdad, a la
justicia, a la reparación y a la no repetición. En tal medida, el principio de
libertad debe ponderarse con las demás garantías y protecciones
constitucionales.
Concretamente, por ejemplo, la
posición fijada por la Sala en la presente sentencia de ninguna manera implica
que no se puedan modificar los tipos penales existentes. Es probable que una
pena privativa de la libertad pueda ser inconstitucional por excesiva, pero de
igual manera, una pena privativa de la libertad podría llegar a ser
inconstitucional por lo contrario, por ser irrazonable y desproporcionadamente
baja o leve. Son las entidades encargadas de conformar y diseñar la política
criminal quienes deben establecer cuándo es razonable y proporcionado, de
acuerdo con la deliberación democrática, recurrir a la privación de la libertad
y en qué grado.
8.2.5.2. Las medidas de
aseguramiento deben ser excepcionales; aplicación estricta y reforzada del
principio de libertad
El respeto al derecho a la libertad
y a la presunción de inocencia, exigen al Juez que las medidas de aseguramiento
que se adopten, sean decisiones judiciales razonadas y debidamente
fundamentadas, sensibles al impacto que tales medidas tienen sobre los derechos
fundamentales de las personas. Privar antes de la condena a una persona, es una
drástica decisión que afecta directamente derechos como la libertad o la
presunción de inocencia. Por eso, la decisión de hacerlo no es discrecional, debe
ser tomada en derecho, teniendo en cuenta el orden jurídico vigente y los
hechos del caso. Debe, además, tratarse
de la autoridad competente, ejerciendo las funciones que le corresponden. Bajo el orden constitucional vigente, los
funcionarios judiciales no pueden permitir que las medidas de seguridad,
razonables en un determinado momento, se mantengan indefinidamente, incluso
cuando las razones que justificaban la medida han desaparecido. Esto es
especialmente cierto, por ejemplo, cuando se trata de personas que son también
sujetos de especial protección constitucional.
El principio pro libertad (pro
libertatis), como cualquier otro, debe ser ponderado con los demás principios
aplicables en el caso concreto. El encierro de una persona, como se ha indicado,
se justifica entre otras razones, en la protección de los derechos de las
personas que han sido víctimas, de las personas que pudieron serlo o
simplemente de los derechos de las personas en general y de aquellas que
podrían llegar a ser víctimas en un futuro. Sin embargo, a diferencia de lo que
ocurre con las penas impuestas judicialmente, –que una vez son cosa juzgada
tienen el pleno respaldo de la institucionalidad jurídica y democrática–, en el
caso de las medidas de aseguramiento el proceso que ha llevado a privar de la
libertad es menos certero.
Un orden constitucional que se
erige como un estado social y democrático de derecho tiene el deber imperioso
de respetar, proteger y garantizar plenamente el goce efectivo de la libertad.
Por tanto, cualquier tipo de condena que implique la privación de la libertad
personal debe estar sometida a estrictos controles. Debe asegurarse que la
regla punitiva tenga un origen democrático (por reserva constitucional) que se
someta un juicio de razonabilidad estricto, que su aplicación se haga de
acuerdo con el derecho al debido proceso y con el correspondiente respeto al
derecho a la defensa. Una vez se haya surtido un proceso jurídico adecuado de
principio a fin, es razonable constitucionalmente imponer una pena privativa de
la libertad a una persona, proporcional a la gravedad de sus actos. Cuando se
impone una medida de aseguramiento que conlleva la privación de la libertad,
ésta no se produce luego de un proceso jurídico y democrático amplio que ha
activado múltiples y diversos controles. Por definición, la medida de
aseguramiento se toma en un momento del proceso en que no se cuenta con la
suficiente información para saber, a ciencia cierta, si la persona sindicada es
o no responsable penalmente de las acciones que se le imputan.
Por supuesto, las medidas de
aseguramiento en un estado social y democrático de derecho son una herramienta
judicial legítima que en muchas ocasiones no son una opción sino una
obligación. Por ejemplo, el carácter fundamental y reforzado de los derechos de
las niñas y de los niños implica que existe la obligación de privar a una
persona preventivamente de su libertad como medio de protección y garantía de
la integridad física, psicológica y sexual de posibles menores víctimas. Pero tal
poder imponer una carga de protección reforzada al principio de libertad. Los
riesgos y las amenazas que justifiquen el encierro preventivo de una persona
deben ser claros y evidentes, manifiestos. El respeto estricto y reforzado al
principio de libertad en el caso de las medidas de aseguramiento afecta la
ponderación y el juicio que deba hacer el funcionario judicial. Quien debe
tomar la decisión respecto a la solicitud de medida de aseguramiento, en tan
temprana etapa del proceso y antes de que se puedan activar muchos de los
controles propios que tiene el sistema jurídico para asegurar la corrección y
legitimidad del poder punitivo, ha de valorar especialmente la libertad y
protegerla, salvo que sea evidente y manifiesta la existencia de una peligro cierto
y considerable que, además, exista el riesgo de que ocurra.
Como parte de una política criminal
y carcelaria respetuosa de un estado social y democrático de derecho, las
entidades del Estado, sin importar la rama a la cual pertenezcan, deben tomar
las medidas adecuadas y necesarias para evitar un uso indebido o excesivo de
las medidas de aseguramiento que impliquen la privación de la libertad de una
persona. El Estado tiene que tomar todas las acciones que correspondan para
evitar que sea una realidad el adagio popular según el cual ‘la condena es el
proceso’. Los abogados expertos en el litigio advierten que las medidas de
aseguramiento mal administradas convierten el proceso penal en una manera de
imponer una pena privativa de la libertad, hasta que se constate que no se pudo
demostrar la culpabilidad de la persona. Bajo el orden constitucional vigente
el proceso penal no puede convertirse en una manera de imponer, de facto, una
condena arbitraria a una persona.
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