domingo, 26 de abril de 2015

La política criminal y carcelaria debe ser sensible a los sujetos de especial protección constitucional, cuyos derechos fundamentales estén comprometidos. Sentencia T-388 de 2014

La política criminal en general, y la penitenciaría y carcelaria en particular, debe ser sensible a los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad o sujetos de especial protección constitucional. Las duras condiciones del Sistema penitenciario y carcelario alcanzan dimensiones aún más nefastas cuando las personas que se ven afectadas son grupos tradicionalmente marginados o excluidos de la sociedad, personas vulnerables cuyos derechos se ven notablemente más comprometidos en las prisiones.[1]

8.2.9.1. Las niñas y los niños. Los derechos de los niños y las niñas están por encima de los derechos de los demás. En el contexto carcelario, esta regla constitucional ha tenido diversas aplicaciones. Así, las condiciones de reclusión de una mujer privada de la libertad, madre de un bebé recién nacido, deben ser las adecuadas y necesarias para salvaguardar la vida, la salud, la integridad personal y el desarrollo armónico del menor. No tiene derecho la madre a quedar en libertad, pero sí a que las condiciones sean las adecuadas.[2]  Los menores tienen derecho a estar con su madre en prisión, incluso hasta los tres (3) años.[3]  De la misma manera, la política penitenciaria y carcelaria debe ocuparse de asegurar que los niños y las niñas no pierdan el contacto con su padre o su madre, cuando alguno de los dos, o los dos, se encuentra privado de la libertad. La política debe ser sensible al respeto del derecho de esas niñas y esos niños a no ser separados de su familia, y garantizar las condiciones adecuadas para que el contacto se pueda mantener mediante comunicaciones

8.2.9.2. Jóvenes. Los hombres y las mujeres jóvenes son un grupo que en materia de política criminal y carcelaria merece una especial atención por parte del Estado. La orden constitucional de asistencia y protección a la juventud (art. 45, CP)[4] se materializa, por ejemplo, en el deber del estado de propender por herramientas de administración pacíficas y comprensivas, antes que violentas e impositivas. Que la única y principal respuesta contra el crimen en una sociedad no puede ser castigo, la cárcel y la represión, es especialmente cierto a propósito del crimen juvenil. Propuestas como disminuir la edad de responsabilidad penal, a pesar de que se trate de niños y niñas en términos constitucionales (persona menor de 18 años) y de la Carta Internacional de Derechos Humanos, son muestras de esta tendencia a echar mano del castigo y la prisión como herramienta de solución, antes de emplear otros caminos de intervención y prevención de estas situaciones. La grave criminalidad en que se ven inmersos los jóvenes demuestra la necesidad de atender el problema, pero las herramientas de sanción deben ser las propias de un estado social y democrático de derecho. En tal contexto, el encierro y la privación de la libertad debe ser la excepción de la excepción. Es un camino que, inevitablemente, cuando se justifica recorrerlo, implica cierto fracaso social. Si bien muchos de los adolescentes y jóvenes son plenamente conscientes y responsables de sus actos, no por ello deja de ser cierto que estas decisiones son respuestas a contextos y situaciones que, muchas veces, propician y estimulan esos comportamientos.  Son jóvenes violentos, porque la sociedad los ha obligado a vivir en contextos violentos. Los conflictos y problemas que enfrenta un joven habitante de un sector deprimido y marginado de una gran ciudad, por ejemplo, son una realidad que supera su voluntad y su autonomía. Son realidades sociales que están ahí y no se pueden evadir o ignorar, pues representan amenazas reales para la vida, la integridad o la subsistencia. Es por eso que la política criminal, en general, y la penitenciaria y carcelaria en particular, debe asegurar la protección, la educación y el progreso de toda persona joven. No obstante, como se indicó previamente, la realidad es otra. Los estudios empíricos muestran que el Sistema penitenciario y carcelario, como consecuencia de la política criminal, en sus diferentes fases, se ensaña con hombres, jóvenes de sectores sociales marginados y excluidos por su condición económica.[5]

8.2.9.3. Mujeres. Las mujeres también son objeto de especial protección constitucional, como se ha mostrado. Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha encontrado razonable establecer tratos diferentes entre hombres y mujeres cabeza de familia, en cuanto al acceso a ciertas medidas de libertad, salvo que se trate de hombres que cuyos menores se encuentren en situación análoga a los de las mujeres cabeza de familia.[6] Como lo demuestran los estudios e informes acerca de la situación de las mujeres en el Sistema penitenciario y carcelario, no sólo colombiano sino regional, las discriminaciones y exclusiones de género de la sociedad se reproducen. En especial, en tanto es un Sistema orientado principalmente a hombres, las necesidades y demandas propias de los derechos fundamentales de las mujeres pasan desapercibidas en muchas ocasiones. Como lo señala la Comisión Asesora de Política Criminal, “[…] hay que recordar que estadís­ticamente el número de mujeres en prisión es inferior al de los hombres, lo cual tiene como una de las consecuen­cias principales que las prisiones no hayan sido diseñadas pensando en las diferencias de género ni en las parti­cularidades de las mujeres para temas como las visitas conyugales, la situación de niños y niñas que deben vivir en prisión con sus madres, las necesidades particulares de las mujeres en materia de salud, especialmente salud reproductiva, por citar algunos temas.[7] Demandas de salud o de ocupaciones y formaciones laborales diferentes a las que piden los hombres son algunos de estos ejemplos. La política penitenciaria y carcelaria no puede dejar debe tener una perspectiva de género que permita evitar, o remover si existen, las barreras y obstáculos que enfrentan las mujeres para gozar efectivamente de sus derechos fundamentales.[8]

8.2.9.4. Personas con orientación sexual e identidades de género diversas. Las personas con orientación sexual o identidad de género diversa son sujetos de especial protección constitucional, por lo que la política penitenciaria y carcelaria también debe ser respetuosa de sus especiales derechos fundamentales. Las dificultades de los hombres trans y de las mujeres trans, por ejemplo, se inicia desde el momento mismo de definir a qué establecimiento penitenciario y carcelario deben ser remitidos.[9] Las dimensiones de la salud en las que se encuentra comprometida su identidad y su integridad física y personal, por ejemplo, son usualmente dejadas de lado. Los obstáculos y las barreras al acceso a los servicios de salud suelen ser mayores e insalvables en estos casos, y, como condición para poder superarlos, suelen exigir a la persona que acepte actitudes y dictámenes patologizantes. Los espacios de libertad y autonomía que deben ser asegurados en prisión a toda persona, suelen ser especialmente violados y amenazados a las personas de orientación sexual diversa. La cárcel reproduce los prejuicios y las discriminaciones sociales en contra de estos grupos sociales, que en muchas ocasiones son actitudes y acciones propiciadas desde la propia Guardia. Tal es el caso de sanciones absurdas y desproporcionadas como, por ejemplo, encerrar a una mujer privada de la libertad en aislamiento, debido a que se besó con otra mujer en un espacio en que podían ser vistas por otras personas. 

8.2.9.5. Comunidades étnicas y tradicionales. Las personas que pertenecen a comunidades étnicas o tradicionales de Colombia, dado el carácter pluriétnico y multicultural de la Nación, deben ser especialmente protegidas por el Sistema penitenciario y carcelario. La jurisprudencia constitucional ha indicado que “[…] la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales.”[10] Ahora bien, si se trata de un caso en el que se justifique que una persona perteneciente a una de estas comunidades se encuentre recluido en una penitenciaria o una cárcel ordinaria. De esta forma, también ha tutelado el derecho de personas indígenas a decidir en libertad y autónomamente el servicio de salud que quieren recibir, pudiendo elegir un tratamiento alternativo, propio de su comunidad y de sus tradiciones y saberes ancestrales.[11]

8.2.9.6. Tercera edad. Las personas de edades avanzadas, en especial cuando este momento de su vida está acompañado de aflicciones físicas considerables, merecen un especial respeto, protección y garantía de sus derechos fundamentales por parte de la política penitenciaria y carcelaria. Esto es cierto tanto para las personas que son objeto de privación de la libertad ya entradas en años, como para las personas que el ocaso de la vida les llegó estando recluidas en prisión. Es su avanzada edad y el normal deterioro de su integridad física y psicológica lo que hace que el Estado tenga que prestarles especial atención, independientemente de cualquier otra consideración personal.  

8.2.9.7. Personas con discapacidad. La condición de privación de la libertad, se ha evidenciado, supone una serie de restricciones y limitaciones a las personas, que las ponen en estado de necesidad. La dependencia de una persona privada de la libertad a las instituciones de reclusión es absoluta. En tal medida, los servicios penitenciarios y carcelarios se ocupan de atender esas necesidades, desde la más elemental hasta la más compleja. No obstante, la mayoría de servicios son diseñados para el promedio de las personas y para las necesidades que estas tiene y a las que éstas se ven expuestas. Por ello, personas que debido a sus capacidades físicas tienen habilidades y necesidades espaciales, al igual que los demás sujetos de especial protección constitucional suelen ser olvidados en los diseños y en la construcción de los establecimientos penitenciarios y carcelarios. Personas que debido a su ceguera desarrollan habilidades auditivas y sensoriales especiales para enfrentar el mundo, se ven sometidos a ambientes hostiles, diseñados, únicamente, para personas videntes, que enfrentan el mundo mediante el uso de esta habilidad. La ausencia de guardias que sepan lenguaje de señas, materiales de lectura especiales para invidentes, oficios que puedan desarrollar personas en sillas de rueda, etc. Ahora bien, teniendo en cuenta el escenario de violencia y hacinamiento de muchas cárceles y penitenciarias, las personas con necesidades especiales suelen enfrentar mayores riesgos de violación a sus derechos, así como mayor cantidad de amenazas y de mayor gravedad.  La jurisprudencia, por ejemplo, ha tutelado las necesidades especiales de salud de una persona privada de la libertad por haber pertenecido a un grupo paramilitar, que se encontraba en silla de ruedas y gravemente afectada en su salud, a causa de impactos de proyectil.[12]  Las autoridades penitenciarias y carcelarias, así como los jueces de la República, tienen una especial obligación de hacer los ajustes razonables que correspondan, de la ley, de las reglamentaciones, de los reglamentos, o de cualquier tipo de norma en general, para asegurar que su cumplimiento no imponga cargas irrazonables o desproporcionadas sobre las personas con discapacidad, o conlleven barreras y obstáculos, en ocasiones insalvables, para el ejercicio de derechos o el acceso a bienes y servicios, por ejemplo. Son múltiples los casos en los que la Corte Constitucional ha considerado que autoridades administrativas y judiciales desconocen los derechos constitucionales de las personas con discapacidad al no hacer los ajustes razonables que correspondan, incluso si se trata de normas que, de hecho, fueron diseñadas para personas con problemas de discapacidad, pero que, sin embargo, excluyen de ciertos beneficios a ciertas personas que por su condición deberían acceder a éste.[13] De acuerdo con la Carta Internacional de Derechos Humanos, ha sostenido la jurisprudencia, “[…] existe discriminación contra las personas con discapacidad cuando se deniegan ajustes razonables,[14] concepto que fue definido como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que se requieran en un caso particular, para garantizarle a las personas con discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades fundamentales, las cuales no deben imponer una carga desproporcionada o indebida.[15] Los ajustes razonables también se han tutelado, por ejemplo, de infraestructuras materiales, que requiere modificaciones a las edificaciones.[16]

8.2.9.8. Personas en situación de debilidad manifiesta. Las categorías de sujetos de especial protección constitucional representan grupos sociales frente a los cuales el Estado tiene obligaciones de respeto, protección y garantía de sus derechos, claramente definidas e identificadas. Pero esto no quiere decir que otras personas, que no pertenecen a alguno de estos grupos, no merezcan, en razón a su especial situación, un tratamiento igualmente preferente. Expresamente la Constitución advierte, al consagrar el principio de igualdad, que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”  Así, puede tratarse de una persona víctima de la violencia y que se encontraba en situación de desplazamiento, o del cacique más aguerrido y violento de un patio, si se encuentra en recuperación médica, luego de una agresión y linchamiento por cuenta de enemigos al interior de la prisión. La política penitenciaria y carcelaria, por tanto, debe ser sensible a los derechos de las personas que, en cualquier momento y sin importar su condición, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Tal es caso, por ejemplo de las personas con problemas de discapacidad.[17]



[1] Sobre la sujetos de especial protección constitucional y sus derechos en el contexto penitenciario y carcelario, a la luz de la Carta Internacional de Derechos Humanos, ver entre otras, el Manual de Naciones Unidas sobre prisioneros con necesidades especiales [UN (2009) Handbook on Prisioners with special needs].
[2] Corte Constitucional, sentencia T-598 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); en el caso se decidió, entre otras cosas: “confirmar la Sentencia [de instancia…], en el sentido de no conceder la detención domiciliaria a la detenida”, y “poner de presente a las autoridades de la cárcel del Buen Pastor de la ciudad de Cali que, en acatamiento del artículo 153 del Código Penitenciario (ley 63 de 1993), deben mantener en condiciones adecuadas una guardería para los hijos menores de tres años de las reclusas.”
[3] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett); en este caso se decidió que “[…]no desconoce los derechos del menor, una norma legal al permitir su per­manen­cia en un centro de reclusión, hasta los tres años, junto a su madre privada de la libertad, siempre que condiciones de vida adecuadas y sistemas de protección efectivos garanticen la prevalencia de los derechos de los niños y protejan el interés superior del menor, el cual puede consistir en algunos casos en que el menor sea separado de la madre por decisión del juez competente.”
[4] Constitución Política, artículo 45.– El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.  ||  El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.
[5] Iturralde, Manuel (2011) Prisiones y castigo en Colombia, en Los muros de la infamia, prisiones en Colombia y América Latina. Ariza & Iturralde. Universidad de Los Andes. Bogotá, 2011 (p. 144).
[6] Corte Constitucional, sentencia C-184 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); en este caso se decidió que “[…] el legislador puede conceder el derecho de prisión domiciliaria a las mujeres cabeza de familia, sin que ello implique una violación al principio de igualdad por no reconocer el mismo derecho a los hombres, que de hecho, se encuentren en la misma situación puesto que las medidas de apoyo especial a las mujeres no son extensibles a los hombres con base en el derecho a la igualdad de trato. Tampoco constituye una violación del derecho a tener una familia que un condenado deba separarse de sus hijos para cumplir en una prisión la pena que le fue impuesta. Ni la igualdad de trato entre mujeres y hombres ni el derecho a la familia exigen que el derecho legal de las mujeres cabeza de familia a acceder a la prisión domiciliaria le sea extendido también a los padres cabeza de familia.  ||  Sin embargo, en virtud de los derechos fundamentales de los niños, que prevalecen sobre los demás (artículo 44, C.P.), el legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre - puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia - y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen del padre. Desde la perspectiva de los menores, la desprotección de sus derechos sería contraria a la Constitución y, por ello, la norma parcialmente acusada será declarada constitucional con el condicionamiento mencionado. Se advierte que el padre cabeza de familia cuyos hijos dependen de él, no para su manutención económica sino para su cuidado y protección real y concreta, podrán acceder al derecho de prisión domiciliaria sólo cuando se reúnan los requisitos establecidos en la ley, y señalados en esta sentencia, para que el juez penal competente decida, en cada caso, si ello es manifiestamente necesario en aras del interés superior del hijo menor o del hijo impedido.”
[7] Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Bogotá, 2012. N° 163.
[8] La Comisión Asesora de Política Criminal planteó las siguientes recomendaciones para la incorporación de una perspectiva de género: “i) La política criminal debe enmarcarse en la normativi­dad interna ya existente relativa a los derechos de las mujeres como la ley 1257 de 2008, mediante la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mu­jeres por un lado y la ley 581 de 2000, mediante la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público. Estas normas deben ser di­fundidas entre funcionarios y funcionarias a cargo de la política criminal pero, además, se debe hacer un esfuerzo serio por aplicar sus disposiciones a todos los ámbitos y elementos de la política criminal.  ||  ii) A nivel institucional, es fundamental mejorar los sis­temas de registros de información estadística y cualita­tiva, desagregando siempre con un enfoque diferencial de género y estableciendo mecanismos de coordinación entre las diferentes fuentes de registro existente. […]  ||  iii) Es fundamental desarrollar un sistema de educación y capacitación permanente en género para los funcionarios y funcionarias que estén involucrados en la implementación de la política criminal, incluyendo no solo información técnica sino el desarrollo de capacidades para reconocer los casos de discriminación y el perjuicio que generan las ideas y valoraciones estereotipadas de género.  ||  iv) Es necesario establecer que la discriminación por gé­nero constituya una falta disciplinaria para los funciona­rios y funcionarias encargados del diseño y aplicación de la política criminal. En este punto, sirve de ejemplo el artículo 179, 5 de la Ley 1448 que establece como tal el hecho de discriminar por razón de victimización.  ||  v) A nivel de las instituciones que tendrán a cargo la po­lítica criminal, se hace necesario crear mecanismos para incrementar la participación de las mujeres en todas las entidades vinculadas, considerando que estadísticamente su participación es limitada.  || vi) En ámbitos como la situación carcelaria, adicional­mente al establecimiento de medidas diferenciadas para responder a las necesidades de las mujeres en reclusión, es fundamental garantizar el acceso a mecanismos efec­tivos de reclamo a nivel administrativo que no sean dise­ñados desde perspectivas neutrales sino que incorporen aspectos específicos, como es el caso –por ejemplo– de la violencia sexual, que es tan difícil de denunciar y probar. Estos mecanismos también pasan por considerar el esta­blecimiento de sanciones ejemplares a funcionarios y fun­cionarias que no contemplen los lineamientos de género.  ||  vii) Resulta fundamental promover la cooperación interna­cional para el intercambio de ideas y experiencias en cuanto al diseño de medidas de política criminal que hayan incor­porado una perspectiva de género. […]­Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Bogotá, 2012. N° 165.
[9] Existen amplios debates de cuestiones como, por ejemplo, si se deberían hacer cárceles especiales para cierto tipo de identidades. Las posiciones son diversas y polémicas. Por ejemplo, activistas de los derechos de personas trans cuestionan este tipo de medidas, y solicitan proteger los derechos de las personas trans sin discriminación ni exclusiones.
[10] Corte Constitucional, sentencia C-394 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV Alejandro Martínez Caballero). El salvamento parcial de voto versó sobre otra cuestión; consideró que algunas normas restrictivas de los beneficios de libertad no deberían haber sido declaradas inconstitucionales.
[11] Por ejemplo: Corte Constitucional, sentencia T-214 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero); en este caso se tuteló el derecho de un indígena recluido en la Cárcel Modelo, por lo que se ordenó su traslado a la cárcel de Leticia para que pudiera acceder a los servicio de medicina tradicional.
[12] Corte Constitucional, sentencia T-898 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En este caso se resolvió tutelar los derechos del accionante, ordenando que en 48 horas fuera valorado y fuera establecido el tratamiento que requiere.
[13] Así, por ejemplo, en el ámbito de la protección social, ver entre otras, la sentencia T-427 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa); en este caso se decidió, entre otras cosas que “[…] una persona que haya nacido con discapacidad no puede ser excluida del derecho a la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no reúne 50 semanas antes de la estructuración de su invalidez porque esta se estableció a partir de su nacimiento, si se constata que, (i) está en las mismas condiciones de vulnerabilidad de quienes sí son, por disposición legal expresa, beneficiarios de la pensión, (ii) se afilió al sistema y ha aportado un número relevante de semanas (50 o más), (iii) no hay pruebas de que lo haya hecho con el ánimo de defraudar al sistema. Esta diferencia de trato, a juicio de la Corte, no tiene ninguna justificación. En cambio, sólo puede ser fruto de una concepción médica de la discapacidad, que si bien en principio es constitucionalmente admisible, en ciertos casos no lo es por la discriminación injustificada a la que conduce. En casos específicos en los cuales una persona que ha nacido con una discapacidad se le niega la pensión de invalidez, es preciso examinar y ajustar razonablemente las instituciones del sistema de seguridad social, con el fin no sólo de evitar discriminaciones injustificadas, sino de cumplir el mandato constitucional de promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y [adoptar] medidas en favor de grupos discriminados o marginados’.
[14] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2, inciso 3. “Por discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables […]”.  Siguiendo esta jurisprudencia se ha tutelado el derecho a ajustes razonables para niños y niñas en materia de educación [sentencia T-139 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva)]
[15] Corte Constitucional, sentencia T-427 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).
[16] Así se decidió, por ejemplo, en la sentencia T-553 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En este caso se tuteló el derecho de un abogado que, debido a la falta de accesibilidad en los juzgados de Paloquemao para personas en sillas de ruedas. La Corte ordenó, entre otras cosas: “Ordenar  al Consejo Superior de la Judicatura que, en un término no superior a un (1) mes contado a partir de la notificación del presente fallo de tutela, adecue el mobiliario de las salas de audiencias ubicadas en el primer piso del Complejo Judicial de Paloquemao, de tal forma que se le garantice el derecho a la accesibilidad física del peticionario al interior de las mismas.  ||  Ordenar al Consejo Superior de la Judicatura que, en el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación del presente fallo de tutela, implemente un plan de emergencia y evacuación que tenga en cuenta a la población en situación de discapacidad.  ||  Ordenar al Consejo Superior de la Judicatura que, en el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación del presente fallo de tutela, (i) implemente las barandas y/o pasamanos en todas las rampas y escaleras del primer piso observando las especificaciones técnicas para el caso, y (ii) realice la señalización necesaria para la guía de las personas con discapacidad.”.
[17] Al respecto ver, por ejemplo, la sentencia T-750A de 2012 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, AV. Jorge Iván Palacio Palacio). 

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