Síntesis de un antiguo y perdurable estado de cosas inconstitucional. Sentencia T-388 de 2013

8.2.12.1. En conclusión, el Sistema penitenciario y carcelario colombiano enfrenta problemas que, como los de otras latitudes, no son nuevos, son conocidos y suponen situaciones estructurales que se mantienen y se reiteran. El hacinamiento es uno de los problemas que con mayor urgencia requiere atención, por la capacidad de agravar los demás obstáculos y dificultades que enfrenta el Sistema, y por hacer más difícil y gravosa cualquier opción de solución. El hacinamiento es un problema que no sólo se resuelve con más cárceles (más cupos para privar a más personas de la libertad); también se debe enfrentar con menos cárcel, esto es, con un menor uso del castigo penal, como herramienta de control social. La privación de la libertad debe ser el último recurso de control social a emplear (ultima ratio); la política criminal debe ser ante todo preventiva, logrando asegurar cabalmente los bienes jurídicos tutelados mediante las normas penales (los derechos de las víctimas, por ejemplo), y reduciendo al mismo tiempo, la necesidad de tener que imponer el grave y costo castigo del encarcelamiento. La libertad debe ser el principio constitucional que rija las decisiones de la política criminal y carcelaria; las medidas de aseguramiento deben ser excepcionales. La política criminal y carcelaria debe buscar, ante todo, la resocialización de las personas. Contar con elementos de justicia restaurativa y no sólo justicia retributiva. La política criminal y carcelaria debe ser sensible a la protección efectiva de los derechos fundamentales en general y de la dignidad humana, específicamente. Además, debe ser sostenible; el Estado debe estar en capacidad de asumir y pagar los costos de la Política. Debe ser sensible a los sujetos de especial protección constitucional que vean sus derechos fundamentales comprometidos por el Sistema penitenciario y carcelario.  El Estado debe contar con una organización institucional que permita diseñar, adoptar, implementar y evaluar la política criminal y carcelaria. El Sistema debe contar con información adecuada, suficiente y veraz, que circule con transparencia, propiciando la participación y la deliberación democrática.

Estos parámetros mínimos que debe tener una política criminal y carcelaria, son desconocidos por la política al respecto que existe actualmente. Si bien existen avances importantes que las diferentes evaluaciones y diagnósticos del Sistema reconocen, no logran superar los problemas estructurales del mismo, ni corregir los defectos de la política penitenciaria y carcelaria en particular, ni la de la política criminal en general.

8.2.12.2. El estado actual del Sistema penitenciario y carcelario sigue demostrando que el problema de las cárceles sigue sin ocupar el lugar destacado en la agenda pública que se merece, como se dijo en 1998:

“[…] el problema de las cárceles y de las condiciones de vida dentro de ellas no ocupa un lugar destacado dentro de la agenda política. A pesar de que desde hace décadas se conoce que la infraestructura carcelaria es inadecuada, que los derechos de los reclusos se vulneran, que los penales no cumplen con su función primordial de resocialización y que los centros carcelarios del país rebosan de sindicados no se observa una actitud diligente de los organismos políticos del Estado con miras a poner remedio a esta situación.

La actitud de los gestores de las políticas públicas frente al problema de las cárceles obedece a la lógica del principio de las mayorías, que gobierna los regímenes democráticos. Los reclusos son personas marginadas por la sociedad. El mismo hecho de que sean confinados en establecimientos especiales, difícilmente accesibles, hace gráfica la condición de extrañamiento de los presos. En estas condiciones, los penados no constituyen un grupo de presión que pueda hacer oír su voz. Por eso, sus demandas y dolencias se pierden entre el conjunto de necesidades que agobian las sociedades subdesarrolladas, como la colombiana.  ||  La racionalidad constitucional es diferente de la de las mayorías. Los derechos fundamentales son precisamente una limitación al principio de las mayorías, con el ánimo de garantizar los derechos de las minorías y de los individuos. […]”.^[1]

El juez constitucional está obligado a proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales, permitiendo a las personas privadas de la libertad ser voceros de sus derechos, y reclamar la protección de los derechos que la Constitución les da. En esa medida, es deber de esta Sala hacer llegar esa voz a las autoridades encargadas de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar sus derechos. ,

8.2.12.3. Una de las razones por las cuales el Sistema penitenciario y carcelario se encuentra en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, es porque se está empleando en demasía el sistema penal. Como lo dicen varios de los diagnósticos sobre el Sistema, su colapso no se debe únicamente a que no existan suficientes cupos. La cuestión es que un uso desmedido y exagerado del sistema penal, en especial, teniendo en cuenta los altos costos que éste representa, sobre todo si se debe respetar la dignidad de toda persona y sus derechos fundamentales, genera una demanda penitenciaria y carcelaria que, sencillamente, es inatendible. Se trata, pues, de una política criminal y carcelaria evidentemente insostenible.

Múltiples razones, que no corresponde a esta Sala de Revisión precisar y definir, han llevado a políticas denominadas ‘populismo penal’ o ‘huida al derecho penal’. Se trata de formas de gobierno social que ven en el sistema penal una manera fácil y rápida, al menos simbólicamente, de adoptar soluciones a los problemas sociales. Indudablemente, las grandes violaciones a los derechos fundamentales, como la vida, la integridad física, la libertad sexual, por mencionar algunos ejemplos, deben ser sancionadas. Pero no toda violación de la ley o afectación de derechos debe dar lugar a tan rígido y excesivo castigo. Y, en cualquier caso, no es posible que se utilice tanto el castigo penal, que se llegue a un estado de cosas en el cual no se cuente con la capacidad para investigar todas las actuaciones consideradas criminales, para procesarlas y condenarlas, ni para mantener cautivos, en condiciones de dignidad y respeto al goce efectivo de los derechos fundamentales, a las personas. De hecho, ¿cuál no sería el colapso del Sistema penitenciario y carcelario actual, si no existieran los índices de impunidad que existen, si todas les personas que deberían ser privadas de la libertad si se pudieran perseguir con éxito todas las conductas penalizadas? El Estado tiene el imperioso deber constitucional de diseñar e implementar una política criminal y carcelaria que sea viable y que permita asegurar el goce efectivo de los derechos de las personas, tanto de la sociedad en general, que se pretende proteger del delito, como de aquellas que serán privadas de la libertad por haber cometido tales acciones. 

Contar con la prisión como la herramienta fundamental y básica para contrarrestar y evitar las graves acciones sociales, consideradas delitos, ha llevado a muchos sistemas carcelarios a enfrentar el problema de la ley del instrumento, una característica humana, que consiste en la excesiva dependencia en una herramienta conocida, que se ha revelado útil.^[2] Es decir, ‘si todo lo que tienes es un martillo, es tentador tratar todo como un clavo’.^[3]  Colombia no es la excepción. Cada vez más, herramientas de intervención y transformación social como la educación, si bien son reconocidas retóricamente como el camino a seguir, en el día a día, se sigue adoptando el castigo, y en especial el castigo penal, como el instrumento ideal y por excelencia para la solución de los problemas sociales. Esto, a pesar de que se ha revelado inútil y, peor aún, contraproducente, pues, además de no evitar el delito, termina reproduciéndolo y aumentándolo por los fenómenos de ‘contaminación criminal’. Por esto, la política criminal y carcelaria debe ser razonable y conservar sus justas proporciones.

Enfrentar y resolver este problema de rumbo en la política criminal es determinante, teniendo en cuenta que existen evidencias globales, de que el derecho penal puede pasar a ser una estrategia gubernamental más, para excluir, controlar y gobernar a ciertas poblaciones.^[4] Esta reflexión se ha dado, especialmente, en los Estado Unidos de América que, como se dijo, es la nación del mundo y de la historia reciente, con mayores niveles de encarcelamiento de personas.^[5] Los mecanismos de estas nuevas tendencias punitivas suelen ser la sobrecriminalización y sobrecastigo, esto es, un uso excesivo del sistema y del castigo penal como herramientas de control social y de solución de conflictos.^[6] Al uso exagerado del derecho penal puede llegarse, por ejemplo, porque se incluyen demasiadas normas que contemplan castigos penales, porque las normas penales usan expresiones más amplios y generales que abarcan más conductas, porque se imponen castigos más largos y severos que aumentan la permanencia de las personas en prisión, porque se flexibilizan las condiciones normativas para imponer medidas de prisión preventiva.  

Un sistema penal excesivo que se usa para condenar a penas privativas de la libertad todo tipo de infracción a la ley, termina por borrar las diferencias entre personas delincuentes y quienes no los son. Un sistema penal que sólo se ocupa de perseguir la más graves ofensas a los derechos de las personas, puede distinguir también aquellas personas que cometen este tipo de actos de las que no lo hacen. Al incluir todo tipo de actos como criminales, el sistema penal termina considerando que una persona que rompe un vidrio en un establecimiento, amenaza un empleado con un arma y se roba varias películas, es igual, o al menos muy similar, a una persona que por baja películas por internet, sin respetar las condiciones impuestas por el propietario de los derechos de reproducción. Si bien ambos actos son contrarios al derecho, igualar su gravedad al adjudicarles a ambos una necesaria consecuencia penal, termina también, igualando a dos personas que, sin duda no representan el mismo grado de amenaza para las personas. Imponer una sanción penal a una conducta que podría ser corregida de otra manera es claramente irrazonable, pues se impone un altísimo costo a la libertad individual, a cambio de la protección de un derecho que podría haberse salvaguardado por otro medio menos lesivo del derecho. Así, la proporcionalidad que constitucionalmente se demanda a la ley penal no sólo se viola cuando se impone castigos más severos a conductas que implican una menor afección (como por ejemplo, castigar más severamente el robo simple de un celular que el atentar contra alguien con un arma blanca). Pero además de la desproporción, el exceso de sistema penal propicia la discriminación. En la medida que los recursos humanos y materiales no alcancen, por definición, para perseguir todos los delitos que se supone se deben investigar y sancionar, se genera un estado de cosas que justifica y autoriza de facto a los fiscales y jueces a priorizar y elegir qué casos investigar.  De esta manera, se abre un espacio para que se reoriente la política criminal, incluso dejando por fuera la persecución de importantes delitos, porque se optó por perseguir otros. Así, por ejemplo, funcionarios obligados a mostrar resultados, pueden elegir perseguir ciertos delitos de menor importancia, porque saben que pueden lograr algo, dejando de lado casos verdaderamente importantes, pero cuya persecución puede ser muy difícil. Así, puede terminar el aparato procesal resolviendo pequeñas y rutinarias agresiones a la propiedad, en lugar de procesar a grandes criminales, por lo complicado que ello podría ser, además de los problemas de seguridad que podría representar.

Específicamente, se ha denunciado el hecho de que el sistema penitenciario se haya ensañado con ciertos grupos sociales vulnerables y marginados históricamente, como la población afrodescendiente.^[7] Las políticas criminales, en tal sentido, terminan excluyendo a cierta parte de la población de los debates políticos y democráticos, como en otras épocas pudieron hacerlo otro tipo de medidas, igualmente discriminatorias.^[8] Así, en el contexto colombiano se podría ver como algunas poblaciones que por su condición socioeconómica eran marginados de la participación en los procesos de deliberación política prohibiéndoles el voto, hoy en día, sus nietos son excluidos de la posibilidad de votar, porque sus derechos políticos son limitados y restringidos, como penas accesorias a la pena privativa de la libertad. La política criminal y carcelaria de un estado social y democrático de derecho debe ser respetuosa del principio de igualdad y del derecho de no discriminación.

Las cárceles y penitenciarias están en un estado de cosas, que se han convertido en vertederos o depósitos de seres humanos, antes que instituciones respetuosas de la dignidad, de los derechos fundamentales de las personas y orientadas a resocializarlas.  Esta grave afectación a la libertad, constituye una grave amenaza para la igualdad y para el principio de la dignidad humana.^[9] Es notorio que la jurisprudencia constitucional haya empleado expresiones como ‘dantesco’ o ‘infernal’, para referirse al estado de cosas en que ha encontrado el sistema penitenciario y carcelario. Aunque el Gobierno consideró en el pasado que esta situación dantesca había sido superada,^[10] la jurisprudencia constitucional la sigue constatando.

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^[1] Corte Constitucional, sentencia T-153 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).

^[2] Llamada así por el filósofo norteamericano Abraham Kaplan, que la enunció así: “Yo la llamo la ley del instrumento, y se puede formular de la siguiente manera: si le das a un niño un martillo, le parecerá que todo lo que encuentre necesita un golpe”; en El Camino de la Investigación. Metodología para las Ciencias del Comportamiento. (Kaplan, Abraham (1964) The Conduct of Inquiry. Methodology for Behavioral Science. Transaction. USA, 1998; p. 28).

^[3] Así popularizó el psicólogo estadounidense Abraham H. Maslow en La psicología de la ciencia: un reconocimiento (1966), la idea de Abraham Kaplan.

^[4] Al respecto ver por ejemplo: Simon, Jonathan (2007) Gobernar a través del delito. Gedisa. México, 2011. (en el texto se resalta, entre otras cosas, cómo el sistema de gobierno del Estado bienestar (el New Deal) fue remplazado por un control poblacional a través del encarcelamiento masivo y los sistemas de vigilancia el libertad).  Ver también: Garland, David (1991 - 2000) Crimen y castigo en la modernidad tardía. Universidades de Los Andes & Javeriana. Bogotá, 2007;  Garland, David (2001) La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Gedisa. España, 2012.

^[5] Sobre el caso colombiano ver, por ejemplo: Iturralde, Manuel (2010) Castigo, liberalismo autoritario y justicia penal de excepción. Universidades de Los Andes & Javeriana. Bogotá, 2010.

^[6] Al respecto ver, por ejemplo:  Husak, Douglas (2008) Sobrecriminalización. Los límites del Derecho penal. Marcial Pons. Madrid, 2013. En el texto se indica: “[…] Nuestra tasa de encarcelamiento se disparó después de los años setenta, cuando se mantenía en 144 reclusos por cada 100.000 residentes. El tamaño de la población penitenciaria casi se ha cuadruplicado desde 1980, una expansión sin precedentes en nuestra historia. […] A pesar  de que la incidencia del encarcelamiento ha aumentado en muchos lugares, Estados Unidos tiene de lejos la mayor tasa en el mundo –cerca de cinco veces superior a la de cualquier otro país  occidental industrializado–. Dado que en todo el mundo hay cerca de ocho millones de personas tras las rejas, un cuarto de ellas están encarceladas en Estados Unidos. Probablemente ninguna nación –y ciertamente ninguna democracia– ha tratado de autogobernarse al tiempo que encarcela a tan alto porcentaje de su población.” (p.44). 

^[7] Alexander, Michelle (2010) The New Jim Crow. Mass Incarceration in the Age of Colorblindness. The New Press. USA, 2012. En el texto se evidencia cómo hoy en día la política de encarcelamiento masivo en los Estados Unidos ha servido para segregar a la población afro, como en otro tiempo lo hiciera las políticas de separación racial al sur del país, conocidas como ‘Jim Crow’. Se cita como ejemplo el caso de Jarvious Cotton, una persona que estando recluido en una penitenciaría de Mississippi pretendió que se le reconociera, sin éxito, su derecho a votar, con base en el argumento de que la Constitución no establecía expresamente como causal para perder el derecho a votar, haber cometido el delito por el que había sido procesado y condenado. [Ver: Cotton v. Fordice, 157 F.3d 388 (5th Cir. 1998)]. Con base en una reconstrucción del árbol genealógico del señor Cotton, se pudo establecer que su tatarabuelo no había podido votar porque era esclavo, su bisabuelo tampoco por las amenazas de linchamiento del Ku Klux Klan, su abuelo por intimidaciones de ese mismo grupo y su padre por cuenta de los impuestos para votar y las pruebas de alfabetización. Finalmente, él tampoco lo puede hacer por estar encarcelado.

^[8] Un caso simbólico de este cambio de estrategias es el de Eldrige Cleavaer, un líder del partido de las Pantera Negras, quien fuera encarcelado por primera vez en su vida, en razón a poseer marihuana, en el mismo momento en que se declaró inconstitucional la doctrina de separados pero iguales (Brown v. Board of Education). Cleaver, Eldrige (1968) Soul on ice. Delta Book. USA, 1968.

^[9] En otros contextos se dan discusiones similares, por ejemplo, sobre el caso estadounidense ver: Simon, Jonathan (2007) Gobernar a través del delito. Gedisa. México, 2011. Dice el texto al respecto: “[…] no es la cárcel per se, (o cualquier complejo de intereses asociado a ella) la que pone en peligro a la democracia estadounidense, sino el encarcelamiento masivo en sus tres dimensiones (su escala, su aplicación categórica y su tendencia  a privilegiar una visión  de las cárceles como vertederos). Si los penales contemporáneos  tuvieran como modelo, aun con sus defectos, a las escuelas, los hospitales psiquiátricos o incluso las plantaciones, resultarían menos destructivas que en su actual configuración de vertederos para desechos tóxicos humanos. […]”. (p. 204).

^[10] Al respecto ver, por ejemplo, la exposición de motivos del proyecto de ley de Código Penitenciario y Carcelario en 1992 (Gaceta del Congreso del jueves 29 de octubre de 1992, página 3). “Los establecimientos penales de la nación presentan el fenómeno de la promiscuidad y el hacinamiento. En épocas anteriores esto era dantesco pero ahora con las vigentes normas penales y procedimentales, la población carcelaria ha disminuido notablemente. […]” 

La política criminal y carcelaria debe ser especialmente transparente e informada. Sentencia T-388 de 2013.

8.2.11.1. Toda actuación del Estado debe estar inspirada por los principios de publicidad y de transparencia en las actuaciones públicas. La falta de información, o los problemas de credibilidad o de confiabilidad que pueda tener aquella con que se cuenta, suelen ser graves en cualquier política pública, puesto que sin tales datos es imposible diagnosticar adecuadamente cuál es el estado de cosas en que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario, ni proponer soluciones y medidas para enfrentar la crisis.  Dada la importancia social que se ha otorgado al castigo penal y a la opacidad de la cual siempre ha adolecido –a pesar de ser un asunto de competencia democrática y de carácter público–, es evidente la necesidad reforzada de transparencia y claridad en la información acerca del uso del castigo de privación de la libertad. Si de la información depende la protección del goce efectivo de los derechos de las personas privadas de la libertad, contar con esta es un presupuesto constitucional básico que no se puede dejar de cumplir bajo ninguna circunstancia. De la transparencia en la información con la que debe contar toda política criminal empíricamente fundada, depende en buena medida los derechos de participación y deliberación en democracia de todas las personas.

8.2.11.2. La Comisión Asesora de Política Criminal considera que son necesarias reformas a los sistemas de información, para mejorar la formulación de la política criminal. Advierte que “[los] sistemas de información de la justicia penal se encuentran desarticulados, por lo que es imposible realizar un análisis de flujos en el sistema. A pesar de los avances del SPOA (Sistema Penal Oral Acusatorio que administra la FGN), que contiene la noticia criminal incorporada por la policía judicial y las actuaciones del proceso penal por parte de la FGN, aún se encuentran desarticuladas las actuaciones de los jueces y el INPEC.  ||  Adicionalmente, la información sobre violencia y delincuencia, el proceso penal presenta problemas tanto en las fuentes de información como en las unidades de análisis (quién registra y qué registra), en el seguimiento y monitoreo (capacidad de aplicar el instrumento de recolección en la periodicidad adecuada), así como de comparatividad de tipos penales y periodo de referencia, lo que complejiza la integración interna de registro y análisis.”^[1] La Comisión considera de suma importancia emitir los lineamientos que permitan superar estos inconvenientes y lograr acuerdos así como la aprobación de convenios interadministrativos entre las entidades del sistema penal; señala que es preciso lograr unidad y calidad en la información delincuencial y penal.

8.2.11.3. Pero como se mencionó previamente, el problema de información en el sistema penitenciario es también un asunto que afecta a otros países de la región.^[2] En este contexto la Organización de Estados Americanos ha indicado algunos contenidos mínimos de la información requerida. El Sistema penitenciario y carcelario debería tener información completa, clara, confiable y actualizada, con relación, por lo menos, acerca de los siguientes aspectos:  (i) El nivel de respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales de las personas. Con base en los parámetros e indicadores de goce efectivo del derecho, el Sistema penitenciario y carcelario, debe contar con información sobre el grado de cumplimiento real y efectivo de las obligaciones derivadas de los derechos fundamentales. Es urgente y de vital importancia, que se cuente con información completa, confiable y actualizada, acerca de las violaciones a los derechos a la vida, la dignidad, la integridad personal o las libertades sexuales, producto de actos violentos cometidos al interior de las penitenciarías, las cárceles y cualquier otro centro de reclusión.  (ii) Las capacidades del Sistema;  se debe conocer cuáles son los recursos institucionales con los que efectivamente cuenta el Estado para actuar. Sus procedimientos, sus marcos normativos y regulatorios, las metodologías y estrategias de acción para resolver los asuntos de su competencia (cantidad de instituciones, procedimientos, estado de la infraestructura, nivel de formación de la guardia, etc.); esta información no sólo debe mostrar cuantitativamente estas las capacidades del Sistema, sino también cualitativamente.  (iii) El contexto financiero básico. Se debe contar con información suficiente acerca de los costos y las cargas que supone el Sistema, y los recursos y las fuentes con que se cuenta actualmente y ha futuro, para garantizar la realización progresiva, pero efectiva, de los derechos de las personas privadas de la libertad.^[3]

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^[1] Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Bogotá, 2012. N° 197.

^[2] Ver por ejemplo: TNI/WOLA (2010) Sistemas sobrecargados; Leyes de drogas y cárceles en américa latina. Docuprint SA. Argentina, 2010. En este estudio se estableció como una de las principales conclusiones que: “[…] los investigadores tuvieron bastantes dificultades con la cantidad y calidad de la información suministrada por la fuentes gubernamentales dada la precariedad e irregularidad de los datos oficiales en la mayoría de los casos.”

^[3] OEA (2008) Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y Culturales. Doc. 14. 19 de julio (07), 2008.

Deber de coordinación de las instituciones en materia carcelaria y penitenciaria. Sentencia T - 388 de 2013

8.2.10. Los actores y entidades encargadas de diseñar, adoptar, implementar y evaluar la política criminal y carcelaria, tienen un especial deber de coordinar y colaborar armónicamente entre sí, en el ejercicio y desempeño de sus funciones y competencias.

En cualquier política pública, la actuación de las diferentes agencias del Estado debe darse de manera coordinada. Uno de los mínimos de toda política pública de la cual dependa el goce efectivo de un derecho fundamental, y que requiera del concurso y la actuación de diferentes instancias y actores sociales, requiere coordinación. De otra forma, difícilmente se tratará de una política pública que cumpla con los mínimos presupuestos de racionalidad y razonabilidad y, difícilmente, no será arbitraria, inadecuada, ineficiente o discriminatoria, por lo menos.  

8.2.10.1. La complejidad de la política criminal depende, en parte, de la diversidad de actores que hacen parte de su diseño, implementación y evaluación y que deben actuar de forma mancomunada y armónica. Se han reconocido, por ejemplo, los siguientes actores: el Consejo Superior de la Política Criminal; el Congreso de la República; el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; el Departamento Nacional de Planeación; la Corte Constitucional, los jueces de la República, en especial los de ejecución de penas; la Fiscalía General de la Nación; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación;^[1] a los que se suman el Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y del Derecho, así como la Contraloría General de la República.

8.2.10.2. Especial lugar tiene dentro del diseño de la política pública criminal y carcelaria el Legislador, debido al amplio margen de configuración del ordenamiento que constitucionalmente se le reconoce. Una y otra vez, salvados los límites constitucionales, la Corte ha reconocido esta amplitud.^[2] Ahora bien, es precisamente este amplio margen de configuración con el que cuenta el legislador el que lo hace especialmente responsable del éxito o el fracaso de la política criminal en general. Varios actores y autoridades del Sistema penitenciario y carcelario sostienen, y no les falta razón, que sus competencias para enfrentar la crisis son limitadas. Sus obligaciones son atender una demanda cada vez más grande de penas privativas de la libertad y medidas de seguridad, que deben ser atendidas con recursos escasos y que, día a día, se deterioran y colapsan. Así, por ejemplo, el INPEC es una institución cuyas competencias se restringen básicamente a la tercera fase de criminalización. No decide cuántas conductas deben penalizarse, ni por cuanto tiempo. En cambio, el legislador ocupa un lugar privilegiado en el diseño, concepción y adopción de una determinada política criminal, desde su inicio. Es el Congreso de la República, de hecho, el poder que en ejercicio de su función de representación política puede decidir legítimamente cuándo es legal restringir la libertad de una persona, durante cuánto tiempo y en qué condiciones, bajo el orden constitucional vigente.   

8.2.10.3. De la política criminal en general, y de su tercera fase, la carcelaria, depende en buena medida el goce efectivo de importantes derechos fundamentales de las personas que hacen parte de una sociedad. Por una parte los de las personas en general (el derecho a la vida, a la integridad personal, la honra, la propiedad, la intimidad, etc.), que son protegidos de los ataques criminales, en buena medida, a través del Sistema penal y el Sistema penitenciario y carcelario.  La principal pretensión de un sistema penal es evitar y prevenir graves daños y violaciones a los derechos de las personas. Por tanto, se insiste, uno de los principales costos que debe asumir una sociedad cuya política criminal y carcelaria se encuentra en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, es el quedarse sin una de las principales herramientas para proteger y garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales más básicos de una persona, como el no ser lesionado o violentado. Cuando se confía en exceso en la política criminal como medio para asegurar los derechos, el fracaso de aquella implica usualmente el fracaso del logro buscado. Adicionalmente, están en juego los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad que se ven gravemente afectados, como se ha mostrado, debido al estado de cosas en el que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario. Este costo sobre los derechos, al cual ya se había aludido previamente, implica que en materia de políticas criminales y carcelarias los mínimos constitucionales deben ser forzosamente observados. Es por esto que la Comisión Asesora de Política Criminal ha resaltado que la política criminal debe ser  (i) estable,  (ii) coherente, (iii) fundamentada empíricamente, (iv) evaluada sistemáticamente y  (iv) con responsables institucionales. 

(i) La política criminal y carcelaria debe ser estable. No puede pretender modificarse y alterarse su diseño constantemente. No puede pretender ser zigzagueante; no puede ser punitiva en exceso, al poco tiempo cambiar de rumbo hacia la libertad, para volver a endurecerse y, así, continuar erráticamente. La política criminal debe representar un mensaje de largo aliento a la sociedad en general, respaldado por acciones y resultados que demuestran que el Estado sí cuenta con la capacidad efectiva para implementarla. La estabilidad de la política criminal depende, en buena medida, de la estabilidad jurídica de los parámetros, las reglas y los principios que la inspiran. Debe existir seguridad jurídica para que una política criminal y carcelaria sea estable. (ii) La política criminal y carcelaria debe ser coherente; sus partes deben guardar una relación armónica entre sí. No debe ser fraccionada, ilógica, irracional o irrazonable. Debe ser, además, congruente tanto con los elementos que constituyen la política criminal, como con el resto de órganos, instituciones y competencias en un estado constitucional, en especial, con la Carta de Derechos. (iii) Una política criminal debería contar con justificación estricta, en términos constitucionales, de su necesidad. Razones que legitimen claramente por qué se ha de usar tan costoso medio de control para los derechos, en especial, para la dignidad humana. La política criminal debe fundarse en la realidad, no en percepciones o meras impresiones.^[3] En Colombia, tal como lo señala la Comisión Asesora de Política Criminal, “[…] en la actualidad no se le mide el impacto a las propuestas ni a las normas. Es necesario en concordancia con el modelo de toma de decisiones mejor informadas montar un esquema de evaluación e impacto de las reformas. […]”. Una política criminal que sea coherente y se funde empíricamente, tiene herramientas para resistir las tentaciones y presiones de la demanda de ‘populismo punitivo’. (iv) Las políticas públicas suelen ser vistas cíclicamente; procesos que implican la formulación de un problema, el diseño de la política, su implementación y, finalmente, su evaluación, para poder ajustar o redefinir cualquiera de sus fases, el problema enfrentado, el diseño de la política o su implementación.  Esta evaluación constante permite mejorar las políticas para que logre a mayor cabalidad sus objetivos, corrigiendo los errores cometidos o incluyendo nuevas herramientas para resolver dificultades recién aparecidas, o que surgieron como respuestas a las medidas que impulso la política. Las medidas que fueron exitosas en un momento para contrarrestar un problema social, pueden devenir insuficientes o ineficaces y requerir modificaciones. (iv) Deben existir instituciones capaces de responder por la política criminal como un todo, y no sólo de partes y secciones limitadas de ellas, respetando, claro está, las competencias constitucionales, legales y reglamentarias establecidas. Dada la variedad de actores e instituciones que toman parte en el Sistema penitenciario y carcelario, definir y establecer una única institución que sea el responsable único y jerárquico de toda la política no es posible. El constituyente decidió que fueran distintas instituciones de las diferentes ramas del poder público las que colaboraran armónicamente entre sí para ejercer sus facultades y cumplir sus funciones, siendo a la vez, frenos y contrapesos que se controlan y ponderan entre sí. Sea cual sea el diseño institucional que se adopte no puede dejar de existir una instancia que pueda abordar el diseño, la implementación y la evaluación de la política criminal desde una perspectiva amplia de forma constante y frecuente.^[4]

Estos parámetros básicos de racionalidad y razonabilidad que le fija el orden constitucional vigente a cualquier política criminal que democráticamente decida adoptarse, no se oponen ni excluyen los parámetros constitucionales que debe cumplir en general toda política pública de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental, a los cuales se hizo alusión en la primera parte del presente capítulo de la consideraciones de esta Sentencia. Adicionalmente, existen otros parámetros mínimos que o bien ser derivan de estándares legales o estándares propios de la administración pública.^[5]

8.2.10.4. La política criminal, como lo indica la Comisión Asesora de Política Criminal, no puede seguir siendo una “[…] reacción inmediata a los actos criminales o las demandas de seguridad ciudadana, sin la adecuada planeación de respuestas a estos fenómenos, de conformidad con las evidencias empíricas y con los fines del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos, asegurar la convivencia dentro de un orden social justo, y preservar las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades públicas.”^[6] La Comisión Asesora reconoce la existencia de casos y situaciones excepcionales que demandan una respuesta urgente de la política criminal. Ocasiones que justifican una respuesta rápida por parte del Estado. Es más, es una obligación hacerlo así. No obstante, ello no impide que los mecanismos y herramientas mediante las cuales la política criminal puede reaccionar velozmente, sean previamente diseñados e implementados. Esto garantiza, tanto la posibilidad de responder ágilmente (contar con la capacidad institucional para efectivamente hacerlo), y que tal respuesta sea coherente con el orden constitucional vigente, teniente en cuenta, en todo caso, “los principios de proporcionalidad y razonabilidad constitucional.”^[7]   

8.2.10.5. Las personas que a cualquier título cumplan funciones o desempeñen facultades dentro del Sistema penitenciario y carcelario, en ejercicio de legítimas y legales competencias, ajustadas a la Constitución, tienen el deber de cumplir los mismos parámetros de respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, de la Guardia y, general, de las personas que ingresan y permanecen dentro de los establecimientos de reclusión. Los acuerdos, los planes, los convenios o cualquier otro tipo de acción estatal orientada a enfrentar los problemas del Sistema penitenciario y carcelario, deben respetar los presupuestos, reglas y principios del orden constitucional vigente. En especial, asegurar la dignidad humana de toda persona, sin discriminación alguna.  

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^[1] Instituto Rosarista de Acción Social (2011) Desarrollo del sistema penitenciario y carcelario colombiano entre 1995 y 2010. Universidad del Rosario. Bogotá, 2011.

^[2] A propósito de un caso en el que se analizaba el respeto al derecho a la igualdad al establecer las políticas legislativas en materia carcelaria, la Corte dijo: “El legislador, en ejercicio de sus competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de los delitos y las contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros. La consecuencia obvia y lógica de lo anterior, es que el tratamiento penitenciario de los condenados por delitos de mayor entidad y gravedad, sea más severo que el dado a las conductas de menor gravedad.” Corte Constitucional, sentencia C-592 de 1998 (Fabio Morón Díaz, SV Alejandro Martínez Caballero).

^[3] Dice al respecto la Comisión Asesora: “La investigación empírica y la decisión informada son elementos indispensables para el diseño, ejecución y evaluación de la política criminal. Esta visión implica dar un paso del diseño de políticas ideológicas hacia una pro­ceso de política basado en evidencia, preferiblemente de la investigación científica, frente a lo que se ha probado ha sido efectivo para abordar los problemas sociales y al­canzar los objetivos esperados. Se debe garantizar la dis­ponibilidad a la mejor información y evidencia empírica para hacer una bien pensada y adecuada política criminal.  ||  Para mejorar la base de evidencia empírica para la toma de decisiones de política y su implementación, se requie­re identificar las brechas en la investigación y el proceso de generación de conocimiento, desarrollar y aprobar me­todologías de investigación y evaluación, e incrementar el uso sistemático de métodos de síntesis y acumulación que asistan el proceso de generación de conocimiento. Esta metodología se debe concretar en la formulación de proyectos y evaluación y monitoreo de políticas.  ||  Todo eso permite mejorar la política criminal y enfrentar a veces discusiones, que sin base empírica se tornan oposicio­nes puramente abstractas y teóricas, por no decir ideológi­cas, pero que, en ciertas ocasiones, una sólida información empírica permite avanzar en el diagnóstico y el debate.” Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Bogotá, 2012. N° 178.

^[4] La Comisión Asesora de Política Criminal ha indicado al respecto lo siguiente: “Sin desconocer que la política criminal es un asunto de Estado, se requiere de un responsable político que la di­rija y procure su revisión y actualización permanente, que en principio debería ser el gobierno. Pero sin perjuicio de que exista un ente responsable que lidere la formulación y diseño de la política criminal, con el fin de que la misma sea racional, proporcional y coherente se requiere también de un ente rector de la política criminal. Este ente debe te­ner funciones claras e instancias de coordinación, que per­mita hacer de la política criminal una política de Estado.  ||  Dicho ente debe ser el Consejo Superior de Política Criminal (CSPC), como organismo asesor para la formulación de la Política Criminal y Penitenciaria del Estado. […]”Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Bogotá, 2012. N° 187.

^[5] Coincidiendo con muchos de los parámetros mínimos de constitucionalidad de una política pública de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental, la Comisión Asesora de Política Criminal ha indicado que en el diseño, implementación y desarrollo de la política criminal para el Estado colombiano deben observarse los siguientes postulados: Fundamentos empíricos, racionalización institucional, vinculación con la sociedad, evaluación continua, planeación, diferenciación y coordinación. Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Bogotá, 2012. N° 183.

^[6] Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Bogotá, 2012. N° 179.

^[7] Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Bogotá, 2012. N° 179.

La política criminal y carcelaria debe ser sensible a los sujetos de especial protección constitucional, cuyos derechos fundamentales estén comprometidos. Sentencia T-388 de 2014

La política criminal en general, y la penitenciaría y carcelaria en particular, debe ser sensible a los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad o sujetos de especial protección constitucional. Las duras condiciones del Sistema penitenciario y carcelario alcanzan dimensiones aún más nefastas cuando las personas que se ven afectadas son grupos tradicionalmente marginados o excluidos de la sociedad, personas vulnerables cuyos derechos se ven notablemente más comprometidos en las prisiones.^[1]

8.2.9.1. Las niñas y los niños. Los derechos de los niños y las niñas están por encima de los derechos de los demás. En el contexto carcelario, esta regla constitucional ha tenido diversas aplicaciones. Así, las condiciones de reclusión de una mujer privada de la libertad, madre de un bebé recién nacido, deben ser las adecuadas y necesarias para salvaguardar la vida, la salud, la integridad personal y el desarrollo armónico del menor. No tiene derecho la madre a quedar en libertad, pero sí a que las condiciones sean las adecuadas.^[2]  Los menores tienen derecho a estar con su madre en prisión, incluso hasta los tres (3) años.^[3]  De la misma manera, la política penitenciaria y carcelaria debe ocuparse de asegurar que los niños y las niñas no pierdan el contacto con su padre o su madre, cuando alguno de los dos, o los dos, se encuentra privado de la libertad. La política debe ser sensible al respeto del derecho de esas niñas y esos niños a no ser separados de su familia, y garantizar las condiciones adecuadas para que el contacto se pueda mantener mediante comunicaciones

8.2.9.2. Jóvenes. Los hombres y las mujeres jóvenes son un grupo que en materia de política criminal y carcelaria merece una especial atención por parte del Estado. La orden constitucional de asistencia y protección a la juventud (art. 45, CP)^[4] se materializa, por ejemplo, en el deber del estado de propender por herramientas de administración pacíficas y comprensivas, antes que violentas e impositivas. Que la única y principal respuesta contra el crimen en una sociedad no puede ser castigo, la cárcel y la represión, es especialmente cierto a propósito del crimen juvenil. Propuestas como disminuir la edad de responsabilidad penal, a pesar de que se trate de niños y niñas en términos constitucionales (persona menor de 18 años) y de la Carta Internacional de Derechos Humanos, son muestras de esta tendencia a echar mano del castigo y la prisión como herramienta de solución, antes de emplear otros caminos de intervención y prevención de estas situaciones. La grave criminalidad en que se ven inmersos los jóvenes demuestra la necesidad de atender el problema, pero las herramientas de sanción deben ser las propias de un estado social y democrático de derecho. En tal contexto, el encierro y la privación de la libertad debe ser la excepción de la excepción. Es un camino que, inevitablemente, cuando se justifica recorrerlo, implica cierto fracaso social. Si bien muchos de los adolescentes y jóvenes son plenamente conscientes y responsables de sus actos, no por ello deja de ser cierto que estas decisiones son respuestas a contextos y situaciones que, muchas veces, propician y estimulan esos comportamientos.  Son jóvenes violentos, porque la sociedad los ha obligado a vivir en contextos violentos. Los conflictos y problemas que enfrenta un joven habitante de un sector deprimido y marginado de una gran ciudad, por ejemplo, son una realidad que supera su voluntad y su autonomía. Son realidades sociales que están ahí y no se pueden evadir o ignorar, pues representan amenazas reales para la vida, la integridad o la subsistencia. Es por eso que la política criminal, en general, y la penitenciaria y carcelaria en particular, debe asegurar la protección, la educación y el progreso de toda persona joven. No obstante, como se indicó previamente, la realidad es otra. Los estudios empíricos muestran que el Sistema penitenciario y carcelario, como consecuencia de la política criminal, en sus diferentes fases, se ensaña con hombres, jóvenes de sectores sociales marginados y excluidos por su condición económica.^[5]

8.2.9.3. Mujeres. Las mujeres también son objeto de especial protección constitucional, como se ha mostrado. Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha encontrado razonable establecer tratos diferentes entre hombres y mujeres cabeza de familia, en cuanto al acceso a ciertas medidas de libertad, salvo que se trate de hombres que cuyos menores se encuentren en situación análoga a los de las mujeres cabeza de familia.^[6] Como lo demuestran los estudios e informes acerca de la situación de las mujeres en el Sistema penitenciario y carcelario, no sólo colombiano sino regional, las discriminaciones y exclusiones de género de la sociedad se reproducen. En especial, en tanto es un Sistema orientado principalmente a hombres, las necesidades y demandas propias de los derechos fundamentales de las mujeres pasan desapercibidas en muchas ocasiones. Como lo señala la Comisión Asesora de Política Criminal, “[…] hay que recordar que estadís­ticamente el número de mujeres en prisión es inferior al de los hombres, lo cual tiene como una de las consecuen­cias principales que las prisiones no hayan sido diseñadas pensando en las diferencias de género ni en las parti­cularidades de las mujeres para temas como las visitas conyugales, la situación de niños y niñas que deben vivir en prisión con sus madres, las necesidades particulares de las mujeres en materia de salud, especialmente salud reproductiva, por citar algunos temas.”^[7] Demandas de salud o de ocupaciones y formaciones laborales diferentes a las que piden los hombres son algunos de estos ejemplos. La política penitenciaria y carcelaria no puede dejar debe tener una perspectiva de género que permita evitar, o remover si existen, las barreras y obstáculos que enfrentan las mujeres para gozar efectivamente de sus derechos fundamentales.^[8]

8.2.9.4. Personas con orientación sexual e identidades de género diversas. Las personas con orientación sexual o identidad de género diversa son sujetos de especial protección constitucional, por lo que la política penitenciaria y carcelaria también debe ser respetuosa de sus especiales derechos fundamentales. Las dificultades de los hombres trans y de las mujeres trans, por ejemplo, se inicia desde el momento mismo de definir a qué establecimiento penitenciario y carcelario deben ser remitidos.^[9] Las dimensiones de la salud en las que se encuentra comprometida su identidad y su integridad física y personal, por ejemplo, son usualmente dejadas de lado. Los obstáculos y las barreras al acceso a los servicios de salud suelen ser mayores e insalvables en estos casos, y, como condición para poder superarlos, suelen exigir a la persona que acepte actitudes y dictámenes patologizantes. Los espacios de libertad y autonomía que deben ser asegurados en prisión a toda persona, suelen ser especialmente violados y amenazados a las personas de orientación sexual diversa. La cárcel reproduce los prejuicios y las discriminaciones sociales en contra de estos grupos sociales, que en muchas ocasiones son actitudes y acciones propiciadas desde la propia Guardia. Tal es el caso de sanciones absurdas y desproporcionadas como, por ejemplo, encerrar a una mujer privada de la libertad en aislamiento, debido a que se besó con otra mujer en un espacio en que podían ser vistas por otras personas. 

8.2.9.5. Comunidades étnicas y tradicionales. Las personas que pertenecen a comunidades étnicas o tradicionales de Colombia, dado el carácter pluriétnico y multicultural de la Nación, deben ser especialmente protegidas por el Sistema penitenciario y carcelario. La jurisprudencia constitucional ha indicado que “[…] la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales.”^[10] Ahora bien, si se trata de un caso en el que se justifique que una persona perteneciente a una de estas comunidades se encuentre recluido en una penitenciaria o una cárcel ordinaria. De esta forma, también ha tutelado el derecho de personas indígenas a decidir en libertad y autónomamente el servicio de salud que quieren recibir, pudiendo elegir un tratamiento alternativo, propio de su comunidad y de sus tradiciones y saberes ancestrales.^[11]

8.2.9.6. Tercera edad. Las personas de edades avanzadas, en especial cuando este momento de su vida está acompañado de aflicciones físicas considerables, merecen un especial respeto, protección y garantía de sus derechos fundamentales por parte de la política penitenciaria y carcelaria. Esto es cierto tanto para las personas que son objeto de privación de la libertad ya entradas en años, como para las personas que el ocaso de la vida les llegó estando recluidas en prisión. Es su avanzada edad y el normal deterioro de su integridad física y psicológica lo que hace que el Estado tenga que prestarles especial atención, independientemente de cualquier otra consideración personal.  

8.2.9.7. Personas con discapacidad. La condición de privación de la libertad, se ha evidenciado, supone una serie de restricciones y limitaciones a las personas, que las ponen en estado de necesidad. La dependencia de una persona privada de la libertad a las instituciones de reclusión es absoluta. En tal medida, los servicios penitenciarios y carcelarios se ocupan de atender esas necesidades, desde la más elemental hasta la más compleja. No obstante, la mayoría de servicios son diseñados para el promedio de las personas y para las necesidades que estas tiene y a las que éstas se ven expuestas. Por ello, personas que debido a sus capacidades físicas tienen habilidades y necesidades espaciales, al igual que los demás sujetos de especial protección constitucional suelen ser olvidados en los diseños y en la construcción de los establecimientos penitenciarios y carcelarios. Personas que debido a su ceguera desarrollan habilidades auditivas y sensoriales especiales para enfrentar el mundo, se ven sometidos a ambientes hostiles, diseñados, únicamente, para personas videntes, que enfrentan el mundo mediante el uso de esta habilidad. La ausencia de guardias que sepan lenguaje de señas, materiales de lectura especiales para invidentes, oficios que puedan desarrollar personas en sillas de rueda, etc. Ahora bien, teniendo en cuenta el escenario de violencia y hacinamiento de muchas cárceles y penitenciarias, las personas con necesidades especiales suelen enfrentar mayores riesgos de violación a sus derechos, así como mayor cantidad de amenazas y de mayor gravedad.  La jurisprudencia, por ejemplo, ha tutelado las necesidades especiales de salud de una persona privada de la libertad por haber pertenecido a un grupo paramilitar, que se encontraba en silla de ruedas y gravemente afectada en su salud, a causa de impactos de proyectil.^[12]  Las autoridades penitenciarias y carcelarias, así como los jueces de la República, tienen una especial obligación de hacer los ajustes razonables que correspondan, de la ley, de las reglamentaciones, de los reglamentos, o de cualquier tipo de norma en general, para asegurar que su cumplimiento no imponga cargas irrazonables o desproporcionadas sobre las personas con discapacidad, o conlleven barreras y obstáculos, en ocasiones insalvables, para el ejercicio de derechos o el acceso a bienes y servicios, por ejemplo. Son múltiples los casos en los que la Corte Constitucional ha considerado que autoridades administrativas y judiciales desconocen los derechos constitucionales de las personas con discapacidad al no hacer los ajustes razonables que correspondan, incluso si se trata de normas que, de hecho, fueron diseñadas para personas con problemas de discapacidad, pero que, sin embargo, excluyen de ciertos beneficios a ciertas personas que por su condición deberían acceder a éste.^[13] De acuerdo con la Carta Internacional de Derechos Humanos, ha sostenido la jurisprudencia, “[…] existe discriminación contra las personas con discapacidad cuando se deniegan ajustes razonables,^[14] concepto que fue definido como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que se requieran en un caso particular, para garantizarle a las personas con discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades fundamentales, las cuales no deben imponer una carga desproporcionada o indebida.”^[15] Los ajustes razonables también se han tutelado, por ejemplo, de infraestructuras materiales, que requiere modificaciones a las edificaciones.^[16]

8.2.9.8. Personas en situación de debilidad manifiesta. Las categorías de sujetos de especial protección constitucional representan grupos sociales frente a los cuales el Estado tiene obligaciones de respeto, protección y garantía de sus derechos, claramente definidas e identificadas. Pero esto no quiere decir que otras personas, que no pertenecen a alguno de estos grupos, no merezcan, en razón a su especial situación, un tratamiento igualmente preferente. Expresamente la Constitución advierte, al consagrar el principio de igualdad, que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”  Así, puede tratarse de una persona víctima de la violencia y que se encontraba en situación de desplazamiento, o del cacique más aguerrido y violento de un patio, si se encuentra en recuperación médica, luego de una agresión y linchamiento por cuenta de enemigos al interior de la prisión. La política penitenciaria y carcelaria, por tanto, debe ser sensible a los derechos de las personas que, en cualquier momento y sin importar su condición, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Tal es caso, por ejemplo de las personas con problemas de discapacidad.^[17]

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^[1] Sobre la sujetos de especial protección constitucional y sus derechos en el contexto penitenciario y carcelario, a la luz de la Carta Internacional de Derechos Humanos, ver entre otras, el Manual de Naciones Unidas sobre prisioneros con necesidades especiales [UN (2009) Handbook on Prisioners with special needs].

^[2] Corte Constitucional, sentencia T-598 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); en el caso se decidió, entre otras cosas: “confirmar la Sentencia [de instancia…], en el sentido de no conceder la detención domiciliaria a la detenida”, y “poner de presente a las autoridades de la cárcel del Buen Pastor de la ciudad de Cali que, en acatamiento del artículo 153 del Código Penitenciario (ley 63 de 1993), deben mantener en condiciones adecuadas una guardería para los hijos menores de tres años de las reclusas.”

^[3] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett); en este caso se decidió que “[…]no desconoce los derechos del menor, una norma legal al permitir su per­manen­cia en un centro de reclusión, hasta los tres años, junto a su madre privada de la libertad, siempre que condiciones de vida adecuadas y sistemas de protección efectivos garanticen la prevalencia de los derechos de los niños y protejan el interés superior del menor, el cual puede consistir en algunos casos en que el menor sea separado de la madre por decisión del juez competente.”

^[4] Constitución Política, artículo 45.– El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.  ||  El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.

^[5] Iturralde, Manuel (2011) Prisiones y castigo en Colombia, en Los muros de la infamia, prisiones en Colombia y América Latina. Ariza & Iturralde. Universidad de Los Andes. Bogotá, 2011 (p. 144).

^[6] Corte Constitucional, sentencia C-184 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); en este caso se decidió que “[…] el legislador puede conceder el derecho de prisión domiciliaria a las mujeres cabeza de familia, sin que ello implique una violación al principio de igualdad por no reconocer el mismo derecho a los hombres, que de hecho, se encuentren en la misma situación puesto que las medidas de apoyo especial a las mujeres no son extensibles a los hombres con base en el derecho a la igualdad de trato. Tampoco constituye una violación del derecho a tener una familia que un condenado deba separarse de sus hijos para cumplir en una prisión la pena que le fue impuesta. Ni la igualdad de trato entre mujeres y hombres ni el derecho a la familia exigen que el derecho legal de las mujeres cabeza de familia a acceder a la prisión domiciliaria le sea extendido también a los padres cabeza de familia.  ||  Sin embargo, en virtud de los derechos fundamentales de los niños, que prevalecen sobre los demás (artículo 44, C.P.), el legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre - puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia - y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen del padre. Desde la perspectiva de los menores, la desprotección de sus derechos sería contraria a la Constitución y, por ello, la norma parcialmente acusada será declarada constitucional con el condicionamiento mencionado. Se advierte que el padre cabeza de familia cuyos hijos dependen de él, no para su manutención económica sino para su cuidado y protección real y concreta, podrán acceder al derecho de prisión domiciliaria sólo cuando se reúnan los requisitos establecidos en la ley, y señalados en esta sentencia, para que el juez penal competente decida, en cada caso, si ello es manifiestamente necesario en aras del interés superior del hijo menor o del hijo impedido.”

^[7] Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Bogotá, 2012. N° 163.

^[8] La Comisión Asesora de Política Criminal planteó las siguientes recomendaciones para la incorporación de una perspectiva de género: “i) La política criminal debe enmarcarse en la normativi­dad interna ya existente relativa a los derechos de las mujeres como la ley 1257 de 2008, mediante la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mu­jeres por un lado y la ley 581 de 2000, mediante la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público. Estas normas deben ser di­fundidas entre funcionarios y funcionarias a cargo de la política criminal pero, además, se debe hacer un esfuerzo serio por aplicar sus disposiciones a todos los ámbitos y elementos de la política criminal.  ||  ii) A nivel institucional, es fundamental mejorar los sis­temas de registros de información estadística y cualita­tiva, desagregando siempre con un enfoque diferencial de género y estableciendo mecanismos de coordinación entre las diferentes fuentes de registro existente. […]  ||  iii) Es fundamental desarrollar un sistema de educación y capacitación permanente en género para los funcionarios y funcionarias que estén involucrados en la implementación de la política criminal, incluyendo no solo información técnica sino el desarrollo de capacidades para reconocer los casos de discriminación y el perjuicio que generan las ideas y valoraciones estereotipadas de género.  ||  iv) Es necesario establecer que la discriminación por gé­nero constituya una falta disciplinaria para los funciona­rios y funcionarias encargados del diseño y aplicación de la política criminal. En este punto, sirve de ejemplo el artículo 179, 5 de la Ley 1448 que establece como tal el hecho de discriminar por razón de victimización.  ||  v) A nivel de las instituciones que tendrán a cargo la po­lítica criminal, se hace necesario crear mecanismos para incrementar la participación de las mujeres en todas las entidades vinculadas, considerando que estadísticamente su participación es limitada.  || vi) En ámbitos como la situación carcelaria, adicional­mente al establecimiento de medidas diferenciadas para responder a las necesidades de las mujeres en reclusión, es fundamental garantizar el acceso a mecanismos efec­tivos de reclamo a nivel administrativo que no sean dise­ñados desde perspectivas neutrales sino que incorporen aspectos específicos, como es el caso –por ejemplo– de la violencia sexual, que es tan difícil de denunciar y probar. Estos mecanismos también pasan por considerar el esta­blecimiento de sanciones ejemplares a funcionarios y fun­cionarias que no contemplen los lineamientos de género.  ||  vii) Resulta fundamental promover la cooperación interna­cional para el intercambio de ideas y experiencias en cuanto al diseño de medidas de política criminal que hayan incor­porado una perspectiva de género. […]­” Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Bogotá, 2012. N° 165.

^[9] Existen amplios debates de cuestiones como, por ejemplo, si se deberían hacer cárceles especiales para cierto tipo de identidades. Las posiciones son diversas y polémicas. Por ejemplo, activistas de los derechos de personas trans cuestionan este tipo de medidas, y solicitan proteger los derechos de las personas trans sin discriminación ni exclusiones.

^[10] Corte Constitucional, sentencia C-394 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV Alejandro Martínez Caballero). El salvamento parcial de voto versó sobre otra cuestión; consideró que algunas normas restrictivas de los beneficios de libertad no deberían haber sido declaradas inconstitucionales.

^[11] Por ejemplo: Corte Constitucional, sentencia T-214 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero); en este caso se tuteló el derecho de un indígena recluido en la Cárcel Modelo, por lo que se ordenó su traslado a la cárcel de Leticia para que pudiera acceder a los servicio de medicina tradicional.

^[12] Corte Constitucional, sentencia T-898 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En este caso se resolvió tutelar los derechos del accionante, ordenando que en 48 horas fuera valorado y fuera establecido el tratamiento que requiere.

^[13] Así, por ejemplo, en el ámbito de la protección social, ver entre otras, la sentencia T-427 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa); en este caso se decidió, entre otras cosas que “[…] una persona que haya nacido con discapacidad no puede ser excluida del derecho a la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no reúne 50 semanas antes de la estructuración de su invalidez porque esta se estableció a partir de su nacimiento, si se constata que, (i) está en las mismas condiciones de vulnerabilidad de quienes sí son, por disposición legal expresa, beneficiarios de la pensión, (ii) se afilió al sistema y ha aportado un número relevante de semanas (50 o más), (iii) no hay pruebas de que lo haya hecho con el ánimo de defraudar al sistema. Esta diferencia de trato, a juicio de la Corte, no tiene ninguna justificación. En cambio, sólo puede ser fruto de una concepción médica de la discapacidad, que si bien en principio es constitucionalmente admisible, en ciertos casos no lo es por la discriminación injustificada a la que conduce. En casos específicos en los cuales una persona que ha nacido con una discapacidad se le niega la pensión de invalidez, es preciso examinar y ajustar razonablemente las instituciones del sistema de seguridad social, con el fin no sólo de evitar discriminaciones injustificadas, sino de cumplir el mandato constitucional de promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y [adoptar] medidas en favor de grupos discriminados o marginados’.”

^[14] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2, inciso 3. “Por discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables […]”.  Siguiendo esta jurisprudencia se ha tutelado el derecho a ajustes razonables para niños y niñas en materia de educación [sentencia T-139 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva)]

^[15] Corte Constitucional, sentencia T-427 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).

^[16] Así se decidió, por ejemplo, en la sentencia T-553 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En este caso se tuteló el derecho de un abogado que, debido a la falta de accesibilidad en los juzgados de Paloquemao para personas en sillas de ruedas. La Corte ordenó, entre otras cosas: “Ordenar  al Consejo Superior de la Judicatura que, en un término no superior a un (1) mes contado a partir de la notificación del presente fallo de tutela, adecue el mobiliario de las salas de audiencias ubicadas en el primer piso del Complejo Judicial de Paloquemao, de tal forma que se le garantice el derecho a la accesibilidad física del peticionario al interior de las mismas.  ||  Ordenar al Consejo Superior de la Judicatura que, en el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación del presente fallo de tutela, implemente un plan de emergencia y evacuación que tenga en cuenta a la población en situación de discapacidad.  ||  Ordenar al Consejo Superior de la Judicatura que, en el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación del presente fallo de tutela, (i) implemente las barandas y/o pasamanos en todas las rampas y escaleras del primer piso observando las especificaciones técnicas para el caso, y (ii) realice la señalización necesaria para la guía de las personas con discapacidad.”.

^[17] Al respecto ver, por ejemplo, la sentencia T-750A de 2012 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, AV. Jorge Iván Palacio Palacio).