El
proyecto de ley No. 085 de 2013 Senado, establece en el artículo octavo una
regla general de competencia de los “Juzgados Penales Militares o Policiales de
Conocimiento Especializado”, incluyendo así delitos, que por su naturaleza, no
tienen relación con la función y que le son contrarios a ésta, por lo que no
podrían ser objeto de regulación y de competencia de la justicia penal militar,
tales como las Infracciones contra el Derecho Internacional Humanitario y
algunos de los delitos contra la seguridad pública.
A
su vez, el artículo 98 del proyecto de ley describe los delitos que NO son
relacionados con el servicio y por tanto se excluyen de dicha jurisdicción
especial; al tiempo que indica expresamente que las infracciones cometidas por
los miembros de la Fuerza Pública al Derecho Internacional Humanitario, salvo
las excepciones allí previstas, son de conocimiento exclusivo de las cortes
marciales o tribunales militares o policiales.
En
este orden de ideas, el proyecto además de establecer y reorganizar la
estructura de la justicia penal militar, también incide en aspectos importantes
con relevancia constitucional, tales como la creación y otorgamiento de
funciones de policía judicial a un órgano de investigación militar y se amplía
el fuero penal militar a delitos que hoy día no son de competencia de dicha
jurisdicción por mandato constitucional, convencional y jurisprudencial.
Planteamiento del problema
Desde
el punto de vista constitucional y del control de convencionalidad ¿está
proscrito que la justicia penal militar sea la competente para asumir la
investigación y juzgamiento de las infracciones al derecho internacional
humanitario?
Así
mismo, la jurisprudencia ha señalado que también se excluyen de jurisdicción
especial las conductas que son abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública y aquellas que su sola comisión rompe el
nexo funcional del agente con el servicio, todo lo cual implica preguntarse:
¿Cuáles son esas conductas?, ¿deben excluirse expresamente del proyecto de ley?
Tesis central
De
conformidad con las normas que definen la competencia de la jurisdicción penal
militar, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales; además de los
delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, también están excluidos
de la justicia penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen
atentado contra el Derecho Internacional Humanitario, y las conductas que son
abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública en
cuanto su sola comisión rompe el nexo funcional del agente con el servicio,
entre ellas, las conductas que atentan contra la seguridad del Estado,
específicamente el concierto para delinquir (Art. 340 CP).
Finalmente,
la función de policía judicial atribuida al órgano de investigación penal
militar debe concretarse a un Cuerpo Técnico de Investigación Judicial que sea
externo e independiente a la institución castrense y que dependa de la Fiscalía
General de la Nación como garantía de acceso a la justicia imparcial de las
víctimas, especialmente si éstas son civiles.
EXCLUSIÓN DEL DIH DE LA COMPETENCIA
DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR: INTERPRETACIÓN CONFORME CON LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE COLOMBIA
El
proyecto de ley establece una cláusula especial de competencia exclusiva al
atribuirle únicamente, a las cortes marciales o tribunales militares o
policiales, la investigación y juzgamiento de las conductas o infracciones al
Derecho Internacional Humanitario cometidas por los miembros de la fuerza
pública, todo lo cual implica una novedad legislativa frente a la línea jurisprudencial
que ha seguido la Corte Constitucional colombiana.
En
efecto, la Corte Constitucional ha venido sosteniendo la tesis, según la cual,
además de los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, también
quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos
de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional
Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo
funcional del agente con el servicio. Veamos su desarrollo:
Interpretación constitucional
vigente
El
Congreso de la República de Colombia tramitó el proyecto de ley 111 de 2006
Senado, 144 de 2005 Cámara, debate mediante el cual se discutió y se expidió el
Código Penal Militar.
No
obstante lo anterior, el texto de dicho proyecto fue objetado por el Presidente
de la República por motivos de inconstitucionalidad e inconveniencia,
objeciones que fueron declaradas como infundadas por el Congreso que insistió
en la aprobación del proyecto. En consecuencia, le correspondió a la Corte
Constitucional decidir sobre su exequibilidad, mediante la sentencia C-533 de
2008.
En
dicha objeción el ejecutivo consideró que la norma debería referirse a todas
las violaciones a derechos humanos e infracciones del derecho internacional
humanitario y no solamente a los delitos de tortura, genocidio y desaparición
forzada, como lo expresaba la ley.
Para
el efecto, indicó expresamente en la objeción que “Las violaciones de derechos
humanos y las infracciones del derecho internacional humanitario son contrarias
a la misión constitucional y legal de la fuerza pública y por lo tanto deben
estar excluidas del fuero militar”. Dicha argumentación fijó la competencia de
decisión de la Corte, únicamente por los aspectos señalados en ella y en virtud
del debate generado por la insistencia del Congreso de la República.
Problema Jurídico derivado de la
objeción presidencial
Como
planteamiento central la Corte se propuso “Determinar si el artículo 3º del
proyecto de ley objetado debe referirse a todas las violaciones a derechos
humanos e infracciones del derecho internacional humanitario y no solamente a
los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada”
En
respuesta al problema planteado, la Corte le dio el alcance constitucional
válido al artículo, según el cual, una interpretación conforme con la
Constitución implica que “además de los delitos de tortura, genocidio y
desaparición forzada, también quedan excluidos de la competencia de la
jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen
atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean
abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que
por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.”
La
Corte Constitucional al decidir, explicó que la norma objetada admitía por lo
menos dos interpretaciones posibles, por lo que se debió dar el alcance
constitucional válido de acuerdo a una interpretación conforme.
Interpretación
1. Al tenor literal de la norma, la exégesis indicaría que no tienen relación
con el servicio únicamente los delitos de tortura, genocidio y desaparición
forzada, por lo que serían los únicos a excluirse de la justicia penal militar.
Interpretación que sería contraria a la Constitución por las razones citadas en
la sentencia C-878 de 2000.
Interpretación
2. La norma es conforme con la Constitución
si se considera que además de los delitos de tortura, genocidio y
desaparición forzada, también quedan excluidos de la competencia de la
jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen
atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente
contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola
comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.
El
alcance constitucional válido para la Corte implica que la disposición se debe
ajustar “para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la
desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de
lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional
Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo
funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en
convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.”
En
este contexto la Corte ordenó devolver el proyecto para que se integrara la
disposición en un sentido concordante con la sentencia.
Conclusión:
Hay una perfecta relación causal entre la objeción presidencial, el problema
planteado a la corte en el debate suscitado por el Congreso en su insistencia y
la decisión final, en torno a la inclusión expresa en la norma, como delitos
que no tienen relación con el servicio, de los delitos de lesa humanidad, los
que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las
conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la
Fuerza Pública.
La
competencia de la Corte Constitucional se circunscribe al núcleo esencial de la
objeción presidencial que gira entorno a la inclusión expresa en el artículo de
los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho
Internacional Humanitario y otros que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública, como conductas no relacionadas con el
servicio.
La
decisión se circunscribe a definir el tema de la objeción presidencial, por lo
que la única razón de la decisión es que la norma, para que sea constitucional,
debe ser interpretada conforme a la constitución y creada o ajustada por el
legislador en el mismo sentido, bajo el entendido que debe excluir expresamente
de la justicia penal militar también los delitos de lesa humanidad, los que
signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y otros que
sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y
no sólo aquellos que excluía la norma
original.
Reiteración del precedente
constitucional
La
tesis expuesta hasta el momento reiteró y complementó la sentencia de la Corte
Constitucional C-878 de 2000, cuyo tema
de decisión fue la delimitación y precisión de los delitos que debe conocer la
justicia penal militar.
En
esta sentencia, la Corte debatió la delimitación, el alcance y el contenido del
fuero penal militar y la necesidad de dotarle de contenido con base en una
interpretación conforme con la Constitución, al tenor de la cual, estableció
como regla jurídica que el artículo 195 de la ley 522 de 1999 es exequible, en
el entendido que la jurisdicción penal militar sólo tendrá competencia para
conocer de los delitos comunes que llegue a cometer el miembro de la fuerza
pública, cuando estos delitos tengan relación directa con el marco de las actividades
asignadas a la fuerza pública por la Constitución. Si la mencionada relación no
existe, la competencia para conocer de la comisión de un delito de esta
naturaleza será privativamente de la jurisdicción ordinaria.
Así
mismo, se indicó que a pesar de que la norma hace expresa mención de los
delitos de tortura, genocidio y la
desaparición forzada, como conductas que en nada se relacionan con el servicio
y, que como tales, impiden a la jurisdicción penal militar conocer de ellas
cuando se presenten, es claro que éstas no son la únicas que han debido quedar
excluidas expresamente del conocimiento de justicia castrense, dado que existen
otra serie de comportamientos que, en los términos de la doctrina de la Corporación, “son tan abiertamente
contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola
comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio”, conductas éstas que, en consecuencia, escapan
de la competencia de la jurisdicción especial.
En
este sentido, la Corte indicó que se debe entender que existen delitos no
enunciados en el artículo 3 de la ley 522 de 1999 que, por su misma naturaleza,
no pueden ser considerados “relacionados con el servicio” y como tales, en
ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia castrense. “En todos
estos casos, corresponderá a la justicia ordinaria aprehender la investigación
y juzgamiento de esta clase de conductas.”
Como
argumento vinculante, se indicó que no toda conducta delictiva que pueda
cometer un miembro de la fuerza pública puede quedar comprendida en el ámbito
de competencia de la jurisdicción penal militar, porque para ello se requiere
que exista un vínculo directo con las funciones constitucionales asignadas.
Para la Corte, no es posible que la Jurisdicción penal militar conozca de los
llamados delitos comunes per se, pues con ello se desconocerían importantes
principios del derecho penal, tales como el principio del juez natural y el
derecho a la igualdad.
EXCLUSIÓN DE CONDUCTAS CONTRA LA
SEGURIDAD PÚBLICA. EL CONCIERTO PARA DELINQUIR
Como
consecuencia de los argumentos expuestos, es claro que en la actualidad los
delitos de tortura, genocidio y la
desaparición forzada no son los únicos excluidos expresamente del conocimiento
de justicia penal militar, pues existen otros comportamientos que son tan
abiertamente contrarios a la función constitucional de la Fuerza Pública que su
sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio. Entre las
decisiones constitucionalmente vinculantes está aquella que excluyó de la
justicia penal militar los delitos de lesa humanidad, los atentados contra el
Derecho Internacional Humanitario, y las conductas que son abiertamente
contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública.
A
nuestro juicio, esa regla se debe aplicar a las conductas que atentan contra la
seguridad del Estado, pues ellas nada tienen que ver con la función
constitucional de la Fuerza Pública, en la medida que su sola comisión rompe el
nexo funcional del agente con el servicio. Entre ellas, está específicamente el
concierto para delinquir (Art. 340 CP) como pasa a explicarse.
Al
analizar la estructura del tipo penal complejo (Objetivo y subjetivo), los
requisitos específicos para la configuración de este delito no tienen relación
alguna con el servicio o la función asignada al personal de la fuerza pública,
por el contrario, su ejecución es abiertamente contraria a la función de la
fuerza pública.
En
este sentido, la reciente sentencia de constitucionalidad, C-334 de 2013, permite
analizar la gravedad de la conducta cuando es cometida por agentes del Estado y
así mismo se infiere la regla aplicable que permite reevaluar cualquier duda
que pudiera existir al respecto, y que llevaba a la eventual confusión de
admitir el delito como lo hicieron algunas decisiones aisladas en esa
jurisdicción especial. La Corte al establecer el contenido detallado del concierto para
delinquir y determinar claramente los requisitos del delito indicó que el
concierto para delinquir es la celebración de un convenio con la finalidad de
la organización de una sociedad que tiene por objeto asumir la actividad
delictiva como su negocio, como una empresa.
“El
concierto para delinquir en términos generales se define como la celebración, por
parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad
trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata
de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto
de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su
negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se
aparta de los postulados del artículo 333 de la Carta Política que la
reivindica y protege; lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre
sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán, como tampoco sobre el
momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que
será su actividad principal: delinquir.”
También
se agregó que su configuración exige tres (3) elementos constitutivos
esenciales: “el primero la existencia de una organización que con carácter
permanente tenga como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos
indeterminados; el segundo que los miembros de dicha organización lo sean en
virtud de un acuerdo de voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo; y
el tercero que la expectativa de la realización de las actividades que se
proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública”.
(Negritas fuera de texto)
Como
se nota, los tres requisitos mencionados al final del apartado implican una
finalidad específica, esto es, un elemento subjetivo especial, la intención del
concierto es cometer delitos en general, de manera permanente y lesionar bienes
jurídicos indeterminados y la finalidad de alcanzar dicho propósito. En este sentido, desde el punto de vista
finalista de la acción, el concertar no tiene relación alguna con la función de
los miembros de la fuerza pública, pues la intensión no es producto del desvío
de las funciones o su extralimitación, es un dolo directo de conformar una
empresa criminal.
Llama
la atención, que aunque esta última sentencia no estudia la competencia del
juez natural del concierto para delinquir, la doctrina que se desprende de ella,
al estudiar la agravante del concierto para delinquir cuando es cometido por
miembros de la fuerza pública, es reiterativa en llamar la atención en la
gravedad que implica la comisión de este delito por miembros de la fuerza
pública especialmente por las acciones por ellos llevadas a cabo y las
violaciones de DDHH que han implicado condenas para el Estado Colombiano.
En
este sentido, la Corte Interamericana de derechos humanos ha señalado en
múltiples fallos la gravedad de aquellos eventos en los cuales los miembros de
la fuerza pública realizan alianzas con los grupos al margen de la ley, tal
como se destacó en los casos: diecinueve (19) comerciantes vs. Colombia,
Masacre de Pueblo Bello contra Colombia, Masacre de Mairipán contra Colombia y
Masacre de La Rochela contra Colombia. En esta última sentencia, la Corte
Interamericana destacó especialmente que uno de los principales factores que
determinaron la gravedad de los hechos fue la participación de agentes de las
fuerzas armadas.
Si
bien en decisiones aisladas la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha resuelto casos de conocimiento de la justicia penal militar que
implican este delito, en los mismos no hay un desarrollo específico que permita
identificar la razón o fundamento de dicha competencia. Un análisis a la luz de
la jurisprudencia citada, permite excluir este tipo de delitos del conocimiento
de la justicia especializada.
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