FUERO PENAL MILITAR EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Delitos de competencia de la justicia penal militar

El proyecto de ley No. 085 de 2013 Senado, establece en el artículo octavo una regla general de competencia de los “Juzgados Penales Militares o Policiales de Conocimiento Especializado”, incluyendo así delitos, que por su naturaleza, no tienen relación con la función y que le son contrarios a ésta, por lo que no podrían ser objeto de regulación y de competencia de la justicia penal militar, tales como las Infracciones contra el Derecho Internacional Humanitario y algunos de los delitos contra la seguridad pública.

A su vez, el artículo 98 del proyecto de ley describe los delitos que NO son relacionados con el servicio y por tanto se excluyen de dicha jurisdicción especial; al tiempo que indica expresamente que las infracciones cometidas por los miembros de la Fuerza Pública al Derecho Internacional Humanitario, salvo las excepciones allí previstas, son de conocimiento exclusivo de las cortes marciales o tribunales militares o policiales. 

En este orden de ideas, el proyecto además de establecer y reorganizar la estructura de la justicia penal militar, también incide en aspectos importantes con relevancia constitucional, tales como la creación y otorgamiento de funciones de policía judicial a un órgano de investigación militar y se amplía el fuero penal militar a delitos que hoy día no son de competencia de dicha jurisdicción por mandato constitucional, convencional y jurisprudencial.

Planteamiento del problema

Desde el punto de vista constitucional y del control de convencionalidad ¿está proscrito que la justicia penal militar sea la competente para asumir la investigación y juzgamiento de las infracciones al derecho internacional humanitario?

Así mismo, la jurisprudencia ha señalado que también se excluyen de jurisdicción especial las conductas que son abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y aquellas que su sola comisión rompe el nexo funcional del agente con el servicio, todo lo cual implica preguntarse: ¿Cuáles son esas conductas?, ¿deben excluirse expresamente del proyecto de ley?

Tesis central

De conformidad con las normas que definen la competencia de la jurisdicción penal militar, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales; además de los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, también están excluidos de la justicia penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario, y las conductas que son abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública en cuanto su sola comisión rompe el nexo funcional del agente con el servicio, entre ellas, las conductas que atentan contra la seguridad del Estado, específicamente el concierto para delinquir (Art. 340 CP).

Finalmente, la función de policía judicial atribuida al órgano de investigación penal militar debe concretarse a un Cuerpo Técnico de Investigación Judicial que sea externo e independiente a la institución castrense y que dependa de la Fiscalía General de la Nación como garantía de acceso a la justicia imparcial de las víctimas, especialmente si éstas son civiles.  

EXCLUSIÓN DEL DIH DE LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR: INTERPRETACIÓN CONFORME CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

El proyecto de ley establece una cláusula especial de competencia exclusiva al atribuirle únicamente, a las cortes marciales o tribunales militares o policiales, la investigación y juzgamiento de las conductas o infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por los miembros de la fuerza pública, todo lo cual implica una novedad legislativa frente a la línea jurisprudencial que ha seguido la Corte Constitucional colombiana.

En efecto, la Corte Constitucional ha venido sosteniendo la tesis, según la cual, además de los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, también quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio. Veamos su desarrollo: 

Interpretación constitucional vigente

El Congreso de la República de Colombia tramitó el proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, debate mediante el cual se discutió y se expidió el Código Penal Militar.

No obstante lo anterior, el texto de dicho proyecto fue objetado por el Presidente de la República por motivos de inconstitucionalidad e inconveniencia, objeciones que fueron declaradas como infundadas por el Congreso que insistió en la aprobación del proyecto. En consecuencia, le correspondió a la Corte Constitucional decidir sobre su exequibilidad, mediante la sentencia C-533 de 2008.

En dicha objeción el ejecutivo consideró que la norma debería referirse a todas las violaciones a derechos humanos e infracciones del derecho internacional humanitario y no solamente a los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, como lo expresaba la ley.

Para el efecto, indicó expresamente en la objeción que “Las violaciones de derechos humanos y las infracciones del derecho internacional humanitario son contrarias a la misión constitucional y legal de la fuerza pública y por lo tanto deben estar excluidas del fuero militar”. Dicha argumentación fijó la competencia de decisión de la Corte, únicamente por los aspectos señalados en ella y en virtud del debate generado por la insistencia del Congreso de la República.

Problema Jurídico derivado de la objeción presidencial

Como planteamiento central la Corte se propuso “Determinar si el artículo 3º del proyecto de ley objetado debe referirse a todas las violaciones a derechos humanos e infracciones del derecho internacional humanitario y no solamente a los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada”

En respuesta al problema planteado, la Corte le dio el alcance constitucional válido al artículo, según el cual, una interpretación conforme con la Constitución implica que “además de los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, también quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.”

La Corte Constitucional al decidir, explicó que la norma objetada admitía por lo menos dos interpretaciones posibles, por lo que se debió dar el alcance constitucional válido de acuerdo a una interpretación conforme.

Interpretación 1. Al tenor literal de la norma, la exégesis indicaría que no tienen relación con el servicio únicamente los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, por lo que serían los únicos a excluirse de la justicia penal militar. Interpretación que sería contraria a la Constitución por las razones citadas en la sentencia C-878 de 2000.

Interpretación 2. La norma es conforme con la Constitución  si se considera que además de los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, también quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.

El alcance constitucional válido para la Corte implica que la disposición se debe ajustar “para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.”

En este contexto la Corte ordenó devolver el proyecto para que se integrara la disposición en un sentido concordante con la sentencia.

Conclusión: Hay una perfecta relación causal entre la objeción presidencial, el problema planteado a la corte en el debate suscitado por el Congreso en su insistencia y la decisión final, en torno a la inclusión expresa en la norma, como delitos que no tienen relación con el servicio, de los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública.

La competencia de la Corte Constitucional se circunscribe al núcleo esencial de la objeción presidencial que gira entorno a la inclusión expresa en el artículo de los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y otros que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, como conductas no relacionadas con el servicio.

La decisión se circunscribe a definir el tema de la objeción presidencial, por lo que la única razón de la decisión es que la norma, para que sea constitucional, debe ser interpretada conforme a la constitución y creada o ajustada por el legislador en el mismo sentido, bajo el entendido que debe excluir expresamente de la justicia penal militar también los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y otros que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y no sólo aquellos que excluía  la norma original.

Reiteración del precedente constitucional

La tesis expuesta hasta el momento reiteró y complementó la sentencia de la Corte Constitucional  C-878 de 2000, cuyo tema de decisión fue la delimitación y precisión de los delitos que debe conocer la justicia penal militar.

En esta sentencia, la Corte debatió la delimitación, el alcance y el contenido del fuero penal militar y la necesidad de dotarle de contenido con base en una interpretación conforme con la Constitución, al tenor de la cual, estableció como regla jurídica que el artículo 195 de la ley 522 de 1999 es exequible, en el entendido que la jurisdicción penal militar sólo tendrá competencia para conocer de los delitos comunes que llegue a cometer el miembro de la fuerza pública, cuando estos delitos tengan relación directa con el marco de las actividades asignadas a la fuerza pública por la Constitución. Si la mencionada relación no existe, la competencia para conocer de la comisión de un delito de esta naturaleza será privativamente de la jurisdicción ordinaria.

Así mismo, se indicó que a pesar de que la norma hace expresa mención de los delitos de tortura, genocidio y  la desaparición forzada, como conductas que en nada se relacionan con el servicio y, que como tales, impiden a la jurisdicción penal militar conocer de ellas cuando se presenten, es claro que éstas no son la únicas que han debido quedar excluidas expresamente del conocimiento de justicia castrense, dado que existen otra serie de comportamientos que, en los términos de la doctrina  de la Corporación, “son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio”,  conductas éstas que, en consecuencia, escapan de la competencia de la jurisdicción especial.

En este sentido, la Corte indicó que se debe entender que existen delitos no enunciados en el artículo 3 de la ley 522 de 1999 que, por su misma naturaleza, no pueden ser considerados “relacionados con el servicio” y como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia castrense. “En todos estos casos, corresponderá a la justicia ordinaria aprehender la investigación y juzgamiento de esta clase de conductas.”

Como argumento vinculante, se indicó que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, porque para ello se requiere que exista un vínculo directo con las funciones constitucionales asignadas. Para la Corte, no es posible que la Jurisdicción penal militar conozca de los llamados delitos comunes per se, pues con ello se desconocerían importantes principios del derecho penal, tales como el principio del juez natural y el derecho a la igualdad.

EXCLUSIÓN DE CONDUCTAS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA. EL CONCIERTO PARA DELINQUIR

Como consecuencia de los argumentos expuestos, es claro que en la actualidad los delitos de tortura, genocidio y  la desaparición forzada no son los únicos excluidos expresamente del conocimiento de justicia penal militar, pues existen otros comportamientos que son tan abiertamente contrarios a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio. Entre las decisiones constitucionalmente vinculantes está aquella que excluyó de la justicia penal militar los delitos de lesa humanidad, los atentados contra el Derecho Internacional Humanitario, y las conductas que son abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública.

A nuestro juicio, esa regla se debe aplicar a las conductas que atentan contra la seguridad del Estado, pues ellas nada tienen que ver con la función constitucional de la Fuerza Pública, en la medida que su sola comisión rompe el nexo funcional del agente con el servicio. Entre ellas, está específicamente el concierto para delinquir (Art. 340 CP) como pasa a explicarse.

Al analizar la estructura del tipo penal complejo (Objetivo y subjetivo), los requisitos específicos para la configuración de este delito no tienen relación alguna con el servicio o la función asignada al personal de la fuerza pública, por el contrario, su ejecución es abiertamente contraria a la función de la fuerza pública.

En este sentido, la reciente sentencia de constitucionalidad, C-334 de 2013, permite analizar la gravedad de la conducta cuando es cometida por agentes del Estado y así mismo se infiere la regla aplicable que permite reevaluar cualquier duda que pudiera existir al respecto, y que llevaba a la eventual confusión de admitir el delito como lo hicieron algunas decisiones aisladas en esa jurisdicción especial. La Corte al establecer el contenido detallado del concierto para delinquir y determinar claramente los requisitos del delito indicó que el concierto para delinquir es la celebración de un convenio con la finalidad de la organización de una sociedad que tiene por objeto asumir la actividad delictiva como su negocio, como una empresa.

“El concierto para delinquir en términos generales se define como la celebración, por parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados del artículo 333 de la Carta Política que la reivindica y protege; lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad principal: delinquir.”

También se agregó que su configuración exige tres (3) elementos constitutivos esenciales: “el primero la existencia de una organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados; el segundo que los miembros de dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo; y el tercero que la expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública”. (Negritas fuera de texto)

Como se nota, los tres requisitos mencionados al final del apartado implican una finalidad específica, esto es, un elemento subjetivo especial, la intención del concierto es cometer delitos en general, de manera permanente y lesionar bienes jurídicos indeterminados y la finalidad de alcanzar dicho propósito.  En este sentido, desde el punto de vista finalista de la acción, el concertar no tiene relación alguna con la función de los miembros de la fuerza pública, pues la intensión no es producto del desvío de las funciones o su extralimitación, es un dolo directo de conformar una empresa criminal.

Llama la atención, que aunque esta última sentencia no estudia la competencia del juez natural del concierto para delinquir, la doctrina que se desprende de ella, al estudiar la agravante del concierto para delinquir cuando es cometido por miembros de la fuerza pública, es reiterativa en llamar la atención en la gravedad que implica la comisión de este delito por miembros de la fuerza pública especialmente por las acciones por ellos llevadas a cabo y las violaciones de DDHH que han implicado condenas para el Estado Colombiano.

En este sentido, la Corte Interamericana de derechos humanos ha señalado en múltiples fallos la gravedad de aquellos eventos en los cuales los miembros de la fuerza pública realizan alianzas con los grupos al margen de la ley, tal como se destacó en los casos: diecinueve (19) comerciantes vs. Colombia, Masacre de Pueblo Bello contra Colombia, Masacre de Mairipán contra Colombia y Masacre de La Rochela contra Colombia. En esta última sentencia, la Corte Interamericana destacó especialmente que uno de los principales factores que determinaron la gravedad de los hechos fue la participación de agentes de las fuerzas armadas.

Si bien en decisiones aisladas la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha resuelto casos de conocimiento de la justicia penal militar que implican este delito, en los mismos no hay un desarrollo específico que permita identificar la razón o fundamento de dicha competencia. Un análisis a la luz de la jurisprudencia citada, permite excluir este tipo de delitos del conocimiento de la justicia especializada.