La interceptación de las comunicaciones telefónicas en el ordenamiento jurídico constitucional español y colombiano.

El texto completo lo puede encontrar en el libro: LAS ACTIVIDADES DE INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN. LÍMITES CONSTITUCIONALES: El agente encubierto y la interceptación telefónica como instrumentos de política criminal eficientista y negación de los fundamentos del Estado Constitucional. ISBN: 978-958-749-092-3. Editorial. Gustavo Ibáñez. 30 Junio de 2011. Reimpresión: 30 julio de 2012.

Disponible en la Librería Ibañez. 

El marco constitucional

Son los instrumentos internacionales de garantía de derechos  y el artículo 18.3 de la C.E, los preceptos superiores que se deben tener en cuenta en el marco normativo constitucional español. Como criterio de interpretación de las normas constitucionales y los instrumentos internacionales que la integran, la jurisprudencia del T.E.D.H es vinculante y por ello debe ser tenida en cuenta por los jueces y tribunales españoles  al momento de resolver las medidas restrictivas del derecho al secreto de las comunicaciones y específicamente al secreto de las telefónicas.

EL desarrollo legal de la LECr.

Tal como lo planteamos en el primer capítulo, la LECr data de 1882, por razones históricas la comunicación telefónica aún no se había desarrollado y en el proceso penal apenas se hizo referencia a las intervenciones postales y telegráficas.

La inclusión de las intervenciones telefónicas como técnicas especiales de investigación en el ordenamiento jurídico español ha obedecido a la lucha contra el crimen organizado, nuevamente como criterio político-criminal contra delitos graves. En efecto, la L.O 9/1984 era la ley contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas que desarrollaba el Artículo 55.2 de la C.E sobre suspensión de derechos y libertades , en ella el Artículo 17 preveía la observación postal, telegráfica y telefónica respecto de las investigaciones sobre la actuación de bandas armadas, rebeldes o elementos terroristas.

En el ordenamiento procesal penal se incluyen las I.C.T a partir de la L.O 4/1988 derogatoria de la anterior y modificatoria de la LECr en cuanto las incluyó como actos de investigación sumarial, de manera que el artículo segundo de la LECr quedó regulado de la siguiente manera:

"Artículo 579

(…)

2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas  de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.

(…)”

Es preciso tener en cuenta, a pesar de lo expuesto, que dicha regla procesal ha resultado insuficiente, ambigua y confusa para la doctrina española en general, postura a la que nos sumamos desde el punto de vista del proceso penal constitucional integral, en la medida que además de las deficiencias denunciadas por la doctrina procesal, no contiene elementos de interacción con los demás subsistemas del sistema penal integral, por lo que deja de lado los referentes sustantivos que seguramente le darían mayor claridad, tales como el tipo de delitos en los que podría ordenarse como criterio político-criminal, y los criterios de idoneidad, proporcionalidad y necesidad.

En efecto, GIMENO SENDRA  argumenta que dicha norma es insuficiente al presentar un número considerable de lagunas, tales como la falta de regulación de las comunicaciones telemáticas a través de internet, ausencia de requisitos en los que se estipulen criterios legales para la adopción o no de la medida, los supuestos en los que se justifique la misma, la custodia y destrucción de los soportes magnéticos o telemáticos, el valor probatorio de la prueba obtenida inconstitucionalmente a través de la I.C.T, así mismo, se hecha de menos una regulación detallada en lo que respecta a los hallazgos casuales, aunado a la confusión que ha creado la diferencia planteada en los numerales segundo y tercero respecto a la “intervención” y la “observación” de las comunicaciones telefónicas . 

Como veremos en el siguiente apartado, la jurisprudencia del T.E.D.H ha sido especialmente rigurosa en la exigencia a los países europeos de requisitos específicos que garanticen la vigencia material del Artículo 8 del C.E.D.H, contexto en el que España ha sido condenada al no cumplir dicho precepto. En este sentido, las decisiones de este Tribunal supranacional ha influenciado la jurisprudencia del T.C.E y del T.S.E, las cuales se han ido adaptando a las exigencias en el ámbito europeo.

Los requisitos de la jurisprudencia del T.E.D.H con relación a la I.C.T y la legislación española

Con relación a España, el T.E.D.H, desde el año 1998, en la sentencia Valenzuela Contreras  contra España recogió la doctrina que venía desarrollando en la materia frente a otros Estados europeos y consideró que con anterioridad a la reforma del artículo 597 de la LECr, la legislación española no preveía la garantía suficiente para amparar la intervención telefónica y por ello estimo vulnerado el Artículo 8.2 de la C.E.D.H. Conclusión a la que llegó en cuanto para la época de la interceptación la medida se tomó con base únicamente en el Artículo 18.3 de la C.E y con base analógica en la entrada y registro del lugar cerrado previsto en la LECr .

En el caso concreto, el Tribunal consideró que la interpretación extensiva de las normas legales y de la C.E, no permitían deducir que España hubiese garantizado debidamente el derecho expresado en la C.E.D.H, especialmente la definición legislativa de las personas susceptibles de escuchas telefónicas, la naturaleza de las infracciones que pudieran dar lugar a ello, la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, las condiciones del establecimiento de las actas de síntesis que consignen las conversaciones interceptadas y el uso y borrado de las grabaciones realizadas. En este sentido, para el tribunal estas categorías deben estar desarrolladas con detalle en el Derecho interno y son las que debería tener en cuenta el juez de instrucción al momento de motivar la injerencia en el derecho.

Estos argumentos son retomados por el T.C.E y los desarrolla en la motivación de la S.T.C 49/1999. Esta sentencia se va a constituir posteriormente como una sentencia hito, en cuanto es la más citada hasta la reciente S.T.C 026/2010 , pues en aquella, se sintetizan por primera vez los requisitos que ha de tener toda injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, se retoman los argumentos de la jurisprudencia del T.E.D.H con base en la cual aplica el mismo precedente y porque a partir de allí se aplica como línea de interpretación constitucional autorizada en la aplicación práctica de la entonces reciente reforma al Artículo 579 de la LECr.

Ahora bien, si la sentencia del caso Valenzuela Contreras fue proferida con base en hechos acaecidos de manera previa a la reforma introducida al Artículo 579 de la LECr, el T.E.D.H con ocasión al caso Prado Bugallo contra España, encontró también  deficiencias en el reformado artículo 579 de la LECr al momento en que se ordenaron las interceptaciones telefónicas, a pesar de la jurisprudencia posterior del T.S.E que mejoraba ostensiblemente el contenido de la norma. Razón por la cual, consideró igualmente vulnerada la garantía establecida en el Artículo 8 del C.E.D.H , pero específicamente en cuanto al momento de la interceptación, dicha jurisprudencia aún no había sido consolidada y aplicada.

Finalmente, con ocasión de la queja presentada en el asunto Abdulkadir Coban contra España , el T.E.D.H inadmitió la queja al considerar que en conjunto, el Artículo 597 de la LECr, los requisitos jurisprudenciales y el auto que ordenó la interceptación, superaban los requisitos establecidos en el C.E.D.H y aceptó entonces, los desarrollos jurisprudenciales como criterios claros y definidos que garantizan el derecho al secreto de las comunicaciones.   

En síntesis, las exigencias materiales que ha impuesto el T.E.D.H a los Estados europeos, entre ellos al Estado español, están relacionadas con la necesidad de que la legislación establezca: a. previsión legal que ampare y regule integralmente la intervención telefónica; b.  especificación de la naturaleza de las infracciones que dan lugar a la limitación del derecho; c. la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; d. la fijación de un procedimiento de trascripción de las conversaciones interceptadas; e. la necesidad de prever las precauciones necesarias para comunicar de manera exacta y completa las grabaciones realizadas y, f. la previsión legal de destrucción del material grabado .

Las reglas jurisprudenciales del T.C.E de la interceptación de las comunicaciones telefónicas en España

Resumiendo, el desarrollo doctrinal y jurisprudencial en materia de interceptación telefónica es abundante en el ordenamiento jurídico español, no tanto así en el colombiano. De otra parte, y tal como lo advertimos, en la decantada y reiterada doctrina es un tópico común encontrar críticas en el sentido de que no existe una normatividad clara o suficiente al respecto y que las reglas vinculantes no son del tipo normativo legal, sino que provienen de la jurisprudencia del T.C.E, del T.S.E. Todas se han ido desarrollando de acuerdo a casos concretos hasta consolidar una línea específica de desarrollo, líneas jurisprudenciales que se han nutrido de los diversos casos debatidos en el seno del T.E.D.H., en los que España ha sido condenado precisamente por esa omisión legislativa, clara, precisa y vinculante, acorde con el C.E.D.H y con la misma Constitución.

Desde el punto de vista metodológico y con una pretensión de claridad, reconstruiremos las reglas vinculantes vigentes actualmente en la jurisprudencia española, luego de lo cual, explicaremos su fundamento constitucional. También identificaremos las sentencias hito o fundadoras que nos permitan identificar los cambios jurisprudenciales relevantes o aquellas que se aparten del criterio que se identifique en cada caso.

Al final del ejercicio, plantearemos las reglas que rigen las injerencias en el derecho al secreto de comunicaciones con un alcance general hacía la práctica investigativa en el proceso penal español y que sin estar expresamente consagradas en una ley, tienen fuerza vinculante por provenir del interprete legítimo de la Constitución y haber consolidado una línea definida que impone límites a la autoridad investigativa en materia de injerencias en los derechos fundamentales en el proceso penal.

La interceptación telefónica debe ordenarse en el marco de una investigación penal.

Regla Jurídica: Toda medida restrictiva de derechos fundamentales en los actos de investigación penal debe ser ordenada en desarrollo de las actividades de instrucción, investigación o indagación penal en un caso concreto y con fines concretos. Está prohibida toda injerencia en el secreto de las comunicaciones de manera general, preventiva o para descubrir delitos por simples sospechas o sin que exista una investigación formal como presupuesto para ordenar una injerencia.

Fundamentos: La jurisprudencia del T.C.E plantea que esta regla está íntimamente relacionada con la regla que prescribe la necesaria motivación de la resolución que ordena la I.C.T. En efecto, dice el T.C.E. que la resolución judicial que ordene una intervención telefónica debe justificar la existencia de presupuestos materiales habilitantes de la intervención. Esto es, que demuestre la existencia de datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. En este sentido, se impone un deber de demostración y argumentación fáctica y jurídica a la policía judicial y al director de la investigación.

Los indicios no pueden ser cualquier tipo de inferencia lógica o razonamiento subjetivo. Dice con razón el tribunal que “(…) los indicios deben ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento”, “(…) la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, (…) no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido"

En este sentido, la I.C.T no pueden estar encaminadas a satisfacer los intereses de una investigación prospectiva, en cuanto que, si el secreto de las comunicaciones es limitado para satisfacer necesidades genéricas de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva que tengan los investigadores, dicha injerencia es violatoria de la Constitución, así sea con el objetivo de eficiencia punitiva, pues por más legítima que sea esta aspiración, no puede vaciarse de contenido el derecho al secreto de las comunicaciones  acorde con los postulados del Estado constitucional de Derecho.

La resolución judicial que autorice una I.C.T debe ser debidamente motivada.

Regla Jurídica: Las resoluciones judiciales que autoricen una I.C.T deben ser debidamente motivadas por la autoridad competente, de manera clara, concreta y completa.

Fundamentos: De la regla planteada se derivan por lo menos seis elementos o sub-reglas, la primera y no menos importante es que: a. la orden de I.C.T se debe hacer a través de una resolución judicial, b. debe ser debidamente motivadas, y no con cualquier motivación, c. debe ser ordenada por la autoridad competente que en el caso español es el J.I.E; d. de manera clara, e. concreta, y f. completa.

La primera de las reglas no merece mayor explicación, pues es clara en su enunciado, por su parte, la regla tercera que hace referencia a la autoridad judicial competente, en España es el J.I.E, quien es el encargado de dirigir los actos de investigación y desarrollar actos para la formación del sumario. En este sentido, aunque el ejercicio de la acción penal lo ejecuta el Ministerio Fiscal, el J.I.E es quien debe ordenar la I.C.T como autoridad judicial, en este caso su rol es el de director de la investigación y además quien toma decisiones restrictivas de derechos fundamentales. 

Respecto a la debida motivación, entendemos que la orden debe plantear los motivos fundados relacionados con aspectos fácticos, jurídicos y la relación de estos en y con la investigación, así no sean definitivos. Por ello se deben justificar los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados.

Todo lo cual no significa que se pueda ordenar la I.C.T para averiguar por un delito futuro, sino que dentro de la investigación penal se ordene para comprobar la comisión previa de un delito grave, en este sentido, es de especial importancia tener en cuenta que en la delincuencia organizada es frecuente la comisión de conductas punibles de tracto sucesivo, que no se agotan en un solo acto, y ellas implican la posibilidad de interceptarlo o evitarlo, pero siempre con relación directa con el delito que se investiga de conformidad con la regla anterior.   

El elemento claridad hace referencia a que la resolución debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

La completitud hace referencia a que en el auto deben constar serios indicios objetivos de la comisión del delito que se investiga, que éste sea deducido de las investigaciones policiales previas, así como la posible participación del investigado, y se deben dejar consignadas las indagaciones que hasta ese momento permitan identificar al sujeto, el delito y los indicios argumentados.

Un ejemplo claro de motivación inadecuada lo encontramos en la S.T.E 197/2009, en la que se declara la vulneración iusfundamental de las I.C.T por falta de motivación, el argumento del tribunal es el siguiente:

“En efecto, el oficio policial (…) se limita a hacer una mención genérica de las "gestiones practicadas por este Grupo Operativo de Policía Judicial, en conexión con las secciones de estupefacientes de Barcelona y Madrid" (sin especificar, siquiera mínimamente, en qué han consistido tales investigaciones y en función de qué datos se conecta al afectado por la medida con el delito que se pretende investigar), a partir de las cuales se dice tener conocimiento de la existencia de un grupo organizado de personas dedicado al desembarco de estupefacientes y de que "el llamado R.M.R." es el contacto para la concertación de desembarcos de droga en la costa comprendida entre Vinaroz y Ametlla, solicitando la intervención de dos números de teléfono utilizados por el mismo, sin aportar ningún dato objetivo que corrobore tales afirmaciones (…).”

Por tanto, ha de afirmarse que los citados Autos no contienen una motivación suficiente para poder afirmar la legitimidad constitucional de la medida, pues no incorporaron -aunque pudiera existir- ningún dato objetivo que pueda considerarse indicio de la existencia del delito y de la conexión de la persona cuyas comunicaciones se intervienen con el mismo, por lo que hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado, en los términos constitucionalmente exigibles, la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y, en consecuencia, ha declararse la lesión de este derecho fundamental.”

Y finalmente, debe la autoridad exteriorizar en la orden y en debida forma el juicio de proporcionalidad exigido constitucionalmente para adoptar la medida, aludiendo a la gravedad del delito investigado, así como a la idoneidad y necesidad de la medida, la imposibilidad de seguir obteniendo datos por otras vías y la estricta proporcionalidad.

Para que sea concreta, la orden debe determinarse con precisión el abonado o los abonados telefónicos que han de ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Variable relevante: Si bien es cierto que lo establecido es que sea la resolución judicial la que contenga todos los datos objetivos concretos, el T.C.E ha admitido la <motivación por remisión>, en la medida que se ha considerado cumplido el requisito si la resolución está integrada y remite a la solicitud policial que los contenga y con la cual se pueda llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

La motivación de una prórroga de I.C.T debe expresar las razones que hacen necesaria que la medida persista y su idoneidad.

Regla jurídica: La prórroga de la I.C.T debe ser motivada, expresando las razones que legitiman la continuación de la limitación del derecho, su necesidad e idoneidad.

Fundamento: Las prórrogas y nuevas I.C.T en un proceso deben ser motivadas a partir de los datos obtenidos en la primera intervención, debiendo el J.I.E ser informado de los resultados de la intervención con carácter previo a ordenar su prórroga, así mismo, deberá hacer explicitas las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, bien justificando la persistencia de las razones que motivaron la primera intervención, o bien por la existencia de nuevos datos que justifiquen prorrogar la orden, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida. 

Variable relevante: Cuando se declara la ilegitimidad constitucional de una primera I.C.T, esta ilegitimidad afecta a las prórrogas y las posteriores intervenciones derivadas directamente de los datos obtenidos en la primera. Desde el punto de vista práctico, bien es cierto que la I.C.T precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas

La limitación del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser controlado periódicamente por el J.I.E

Regla Jurídica: El control judicial de la I.C.T debe ser periódico, en consecuencia, los autos judiciales de autorización y prórroga deben fijar periodos para que el órgano que la ejecute informe al J.I.E del resultado de las intervenciones, éste a su vez deberá efectuar un seguimiento de las mismas y conocer los resultados de la investigación periódicamente.

Fundamentos: Para poder realizar nuevas ordenes de I.C.T o prórrogas de las mismas, el J.I.E debe hacer un seguimiento periódico de las actividades de ejecución de la medida por parte de la policía judicial, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevan a cabo.

Este control periódico de ejecución de la medida puede realizarse con los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales, con base en los cuales el J.I.E puede autorizar prórrogas, el alzamiento de la medida o la autorización de nuevas intervenciones.

El término de ejecución se debe computar desde la fecha en la que se dicta la medida y  no desde la fecha de su práctica.

Regla Jurídica: En una I.C.T el cómputo del plazo debe iniciarse desde la fecha en que se dicta la resolución judicial, independientemente de cuándo comience a hacerse efectiva.

La captura de datos externos de una comunicación telefónica está sujeta al mismo régimen constitucional que una I.C.T.

Regla Jurídica: Está prohibido, a través de cualquier instrumento, el barrido indiscriminado para capturar datos externos a una conversación telefónica. Si está permitida la captura de los datos externos de la llamada telefónica concreta, siempre y cuando exista orden judicial previa que cumpla los requisitos establecidos para la I.C.T. 

La Interceptación de las comunicaciones telefónicas en el ordenamiento jurídico colombiano.

El marco constitucional

Colombia como Estado constitucional de derecho estableció en el Artículo 15 de la C.P.C el derecho fundamental de todas las personas a su intimidad personal y familiar, y el derecho al buen nombre. En este precepto constitucional, que goza de fuerza normativa, se especifica que la correspondencia y las demás formas de comunicación privada son inviolables, pudiendo ser excepcionalmente interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

En este sentido, la C.P.C reconoce de una parte el derecho a la intimidad personal y familiar, y de manera relativa el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, en cuanto admite la posibilidad de restricciones a este último. En este orden de ideas, según el artículo 15 constitucional, las injerencias en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas requieren de una orden judicial y pueden ser ordenadas en virtud del principio de legalidad, esto es, que una ley así lo autorice. En suma, se reconoce el derecho a la intimidad y se protege la inviolabilidad de las comunicaciones, que como en el caso español, que protege el derecho al secreto de las comunicaciones, serían dos categorías jurídicas diferentes, pues como lo ha establecido la C.C desde sus primeras sentencias, "La protección jurídica a la intimidad implica amparo positivo a la vida privada, (..) El derecho a la intimidad que junto con la libre locomoción y la inviolabilidad del domicilio, integra las garantías básicas reconocidas por la Constitución a la libertad del individuo, tiene una de sus más importantes expresiones en el secreto de la correspondencia y papeles privados."

Aunado a la anterior disposición constitucional, con ocasión de la creación de un nuevo esquema de procedimiento procesal penal en Colombia, en el año 2002 se modificó el artículo 250 de la C.P.C, mediante acto legislativo en el que se le otorgaron nuevas y diversas funciones a la F.G.N y se creó un sistema procesal penal con tendencia acusatoria.

En dicha reforma constitucional se establecieron, en el Artículo 250, las funciones de la F.G.N, especialmente en lo que tiene que ver con el ejercicio de la acción penal y la dirección de la investigación de los hechos que revistan las características de delito, separando las actividades de indagación e investigación de la función judicial. No obstante dicha separación de funciones, entre otras, la reforma también facultó al F.G.N y a sus delegados a adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, autorizando en estos eventos, desde el punto de vista constitucional, la injerencia en el secreto de las comunicaciones privadas por decisión del F.D, decisión que en todo caso está sometida a control judicial posterior del J.CdeG, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

En este sentido, se reservaron algunas funciones judiciales al ente investigador de manera particular y restrictiva, entre ellas, la posibilidad de ordenar limitaciones del derecho de la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, así, se introdujo en la C.P.C una excepción <constitucionalmente válida>  a la reserva judicial estricta y se permitió la injerencia en la esfera iusfundamental por el Fiscal con control judicial posterior de garantías constitucionales, control que se entiende es integral, en cuanto que abarca la orden proferida por el Fiscal y los elementos obtenidos en su ejecución.

En el proceso penal constitucional colombiano el J.CdeG es un juez que si bien cumple funciones jurisdiccionales en el ámbito de las garantías de la indagación y la investigación penal, en términos sustanciales es un juez constitucional que debe hacer cumplir y respetar las prerrogativas iusfundamentales susceptibles de limitación en el proceso penal. En efecto, la constitucionalización del ordenamiento jurídico y la fuerza normativa constitucional de los preceptos iusfundamentales hace de la función de control de garantías, una función constitucional del mayor rango de juridicidad en el proceso penal colombiano, de ahí que se hable del proceso penal como derecho constitucional aplicado.

La C.C al estudiar la constitucionalidad del acto legislativo en lo referente al derecho a la intimidad, explicó el valor constitucional del control de garantías, configurando lo que hemos llamado la barrera de contención de la política criminal eficientista en el proceso penal constitucional. Para la C.C, desde el inicio del trámite legislativo que modificó la Constitución, se concibió la institución de control de garantías, ejercida por los J.CdeG, como un “mecanismo para compensar o encontrar un equilibrio entre la eficacia de la justicia representada en el amplio poder instructivo que a través de la reforma se asigna a la Fiscalía General de la Nación y la protección de las garantías fundamentales susceptibles de ser afectadas como consecuencia del ejercicio de dicha facultad, como mandato constitucional ineludible.”

En cumplimiento de dichas funciones constitucionales, le corresponde hacer un control de manera amplia e integral, siendo objeto de su examen, las razones que motivaron la orden de I.C.T o cualquier otra diligencia restrictiva de la esfera iusfundamental, su pertinencia, conducencia, proporcionalidad y, en especial, la verificación sobre el respeto de los derechos fundamentales, esto es, debe verificar la orden, su contenido, la ejecución y los resultados de su cumplimiento.

El marco legal

En términos generales, a partir del primero de enero de 2005, Colombia inició la implementación gradual del sistema procesal penal de tendencia acusatoria. Entre las finalidades que se buscaba cumplir con su implementación estaba la necesidad de fortalecer la función de indagación, investigativa y de acusación de la F.G.N, en la medida que a esta institución se le dotaba de todo un arsenal normativo para que orientara sus recursos hacía el recaudo probatorio y se le disminuían al máximo las funciones jurisdiccionales que cumplía en el anterior sistema, separando las funciones de investigación, con las judiciales. Así mismo, se buscó cumplir un objetivo de tipo administrativo, pues se requería descongestionar los despachos judiciales, por lo que se suprimía un sistema procesal basado en la escritura para pasar a uno basado en sistema de audiencias eminentemente oral, con el propósito de garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas. Se introdujo el principio de oportunidad en cabeza del ente investigador; y se creó la institución de la función de control de garantías en cabeza del J.CdeG, a quien se le asignó la función de ejercer un control previo y posterior de legalidad sobre las actividades y diligencias llevadas a cabo por la F.G.N en el ejercicio de su actividad investigativa.

En el tema específico de la I.C.T, el proceso penal colombiano, en desarrollo de la C.P.C, establece la protección constitucional del derecho a la intimidad y el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones desde sus principios rectores y garantías procesales, en consecuencia, el Artículo 14 prescribe que toda persona tiene derecho al respeto de su intimidad y que nadie puede ser molEstado en su vida privada. Igualmente le otorga la posibilidad al Fiscal General de la Nación o su delegado, para que entre otras, intercepte comunicaciones a través de orden escrita, conforme a las formalidades y motivos previamente definidos en la ley procesal y como garantía de su constitucionalidad ordena el control posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, con el fin de determinar la legalidad formal y material de la actuación.

El desarrollo legal específico de la I.C.T se encuentra en el Artículo 235 del C.P.P, en él se establece la facultad del F.D para ordenar, con fines de investigación, esto es, buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados o indiciados; que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y otros medios que utilicen el espectro electromagnético, y cuya información tenga interés para los fines de la actuación. En este sentido, las entidades encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden. A su vez plantea que dicha orden debe ser fundamentada y por escrito, con la obligación de reserva por parte de las personas que participen en las diligencias, prohibiendo expresamente la interceptación de las comunicaciones del defensor del investigado o imputado.

Respecto al término de la orden, la legislación colombiana prevé que su vigencia máxima es de tres (3) meses, aunque la misma podrá prorrogarse hasta por otro tanto si subsisten los motivos fundados que la originaron.

En principio, la regla procesal establecía que dicha prórroga se podía ordenar si “a juicio del fiscal” subsistían los motivos fundados que dieron origen a la misma, sin embargo, dicha facultad fue declarada inexequible por la C.C en la sentencia C- 131de 2009, bajo el entendido que al tratarse de una medida adicional que implica la afectación de derechos fundamentales, la prolongación de la I.C.T vulnera el principio de reserva judicial en la protección del derecho a la intimidad. En consecuencia, a partir de dicha sentencia, cuando el fiscal tenga motivos fundados para prorrogar una orden de I.C.T, ésta debe ser sometida al control previo de legalidad por parte del J.CdeG.

Ahora bien, en el C.P.P no existe norma específica que regule los motivos fundados en el caso de las I.C.T pero si para la expedición de la orden de registro y allanamiento, razón por la cual, la C.C con un criterio de interpretación analógica de control a las actividades de indagación e investigación, ha planteado que el F.D para efectos de sustentar la orden de I.C.T y su prórroga, deberá tener presente los parámetros establecidos en el Artículo 221 del C.P.P sobre el respaldo probatorio para los motivos fundados . Siguiendo el mismo parámetro de interpretación, los motivos fundados le deben permitir llegar a la conclusión que el delito investigado tiene como probable autor o partícipe al poseedor del abonado o medio de comunicación que se va a interceptar, dichos motivos fundados deben ser respaldados, entre otros, por el informe de policía judicial, o por declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con credibilidad la vinculación del poseedor del abonado telefónico con el delito investigado.

Finalmente, el Artículo 235 C.P.P desarrolla la audiencia de control posterior de legalidad de la orden de I.C.T, de registro y allanamiento, retención de correspondencia o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, actividades éstas de indagación e investigación ordenadas directamente por el F.D. El control de legalidad en las hipótesis planteadas en el precepto por parte del J.CdeG, es un control integral que se realiza sobre lo actuado e incluye la orden proferida por el F.D.

En desarrollo de la necesidad de un control integral, la C.C al estudiar la materialización del derecho de defensa en el marco de las actividades de indagación e investigación, y su participación en las audiencias reservadas, entre ellas, la audiencia de legalización de las I.C.T, planteó que “la audiencia de control de legalidad tiene como propósito especifico llevar a cabo la revisión formal y sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros constitucionales y legales establecidos para su autorización y realización, e igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido garantías fundamentales (…)”

 

En síntesis, la comprensión de la medida de I.T.C en el contexto del Estado constitucional de derecho, como técnica de investigación de conductas penalmente relevantes, debe comprender el respeto al derecho de la inviolabilidad de comunicaciones privadas, que si bien no es un derecho absoluto, las injerencias en su esfera fundamental están limitadas por los deberes del F.D de respeto de la C.P.C y el control que de dicha actividad debe hacer el J.CdeG de manera integral. Para ordenar una I.C.T, una interpretación constitucionalmente orientada debe conducir a la conclusión, según la cual, el F.D al momento de ordenar la medida debe 1. Motivar fundadamente las razones que tuvo en cuenta para ordenar la I.C.T; 2. Dicha motivación debe estar fundamentada y respaldada en elementos materiales de prueba y evidencia física; y 3. La medida debe ser necesaria, idónea y proporcional a los fines que persigue. 

Conclusiones

La I.C.T es una técnica especial de investigación en el proceso penal que se implementa como elemento de eficiencia en las actividades de instrucción, indagación e investigación, medida que comporta en consecuencia una injerencia en el derecho fundamental a la intimidad de las personas y al derecho al secreto de las comunicaciones; por tratarse de una medida restrictiva de derechos tiene límites fundamentales en la Constitución.

Si bien es cierto, los derechos que afecta la medida son derechos fundamentales relativos y no absolutos, su validez constitucional está dada, si y solo si, cumple requisitos constitucionales especiales para su disposición y ejecución. En este contexto, es claro que el ordenamiento constitucional español adolece de previsiones legales y constitucionales positivas claras en la materia, razón por la cual su desarrollo es eminentemente jurisprudencial constitucional. Al tratarse de criterios restrictivos de las actividades investigativas del Estado, es constitucionalmente adecuado que dichos criterios sean desarrollados por el poder judicial, pues lo que no sería constitucionalmente tolerable sería la creación de medidas restrictivas de derechos por esta vía.

En este sentido, las falencias del desarrollo normativo del caso español son llenadas de contenido por la jurisprudencia constitucional, por lo que hoy se puede decir que judicialmente son exigibles requisitos consolidados para su validez. En el caso colombiano, pareciera que la implementación de una ley procesal penal de tendencia acusatoria, que le otorga importancia constitucional a las actividades de indagación e investigación, supusiera un ordenamiento más completo y desarrollado en los requisitos y fundamentos de la medida de I.C.T, sin embargo ello no es así, pues si bien es cierto la legislación colombiana reportaría un avance jurídico en la materia al prever legalmente la medida, su duración, los requisitos sustanciales para la legalidad de la orden, aún no se han desarrollado temas importantes de la medida y brillan por su ausencia requisitos que han sido exigidos por el T.E.D.H al caso español y que en el Colombiano tampoco se cumplirían.

En efecto, ni en Colombia, ni en España se han especificado la naturaleza de las infracciones que dan lugar a la limitación del derecho o las que son susceptibles de ser investigadas por medio de la I.C.T, en este sentido y ante la ausencia de un juicio de proporcionalidad del legislador, es el J.I.E y el F.D, quienes ejecutan dicha proporcionalidad, llevando con ello a que se hagan juicios de oportunidad en el caso concreto y que pueden vulnerar el derecho a la igualdad o en algunos casos, que se tome la decisión de manera desproporcional a la gravedad del delito que se investiga. Un elemento constitucional importante en el caso colombiano, es que el J.CdeG puede exigir y controlar dicha medida posterior a su realización, en cuanto que está debidamente separada la función de investigar y la de controlar las injerencias en los derechos por parte del F.D, situación que no es tan clara en el caso español, en la que el director de la instrucción es el mismo Juez que motiva la orden de I.C.T.

Tampoco se ha desarrollado en Colombia una especificación respecto a los datos relacionados con la comunicación telefónica y la jurisprudencia no ha tratado el tema concreto, datos como la ubicación de los abonados telefónicos, los registros de la comunicación y los requisitos de legalidad de los mismos no han sido objeto de debate en la jurisprudencia. Por su parte, en España se han extendido las garantías jurisprudenciales de la I.C.T al manejo de dicha información.

  

Aunado a lo anterior, en el caso colombiano no se ha planteado legalmente la fijación de procedimientos de transcripción o de destrucción de las comunicaciones  interceptadas, en España aunque es una exigencia del T.E.D.H, tampoco se ha dado cumplimiento a la misma.