Edición Especial: Entrevista a Luigi Ferrajoli.
Prólogo al libro de Andrés Alonso Morales Velásquez
Prólogo
De
acuerdo con las teorías constitucionalistas contemporáneas, en el paradigma del
Estado Constitucional, la Constitución Política en sentido material es reconocida
como criterio máximo de juridicidad, en cuanto marca las pautas de validez del
Derecho legislado y del Derecho aplicado en un determinado ordenamiento[1].
En este sentido, la Constitución material vincula al legislador, a los
operadores jurídicos y a las mayorías democráticas como criterio de validez
material de sus actuaciones. Se trata entonces de una Constitución que no solo
orienta y condiciona la producción legislativa y las políticas del Estado a
través de valores y principios, sino que también su aplicación judicial en los
casos concretos, se consolidad, en consecuencia, como fundamento y límite del
poder.
En
este sentido, importantes sectores de la doctrina constitucional sostienen que
la Constitución del Estado constitucional de Derecho es una Constitución de
presencia irradiadora, con la facultad de condicionar las políticas del Estado
y de los actores sociales, la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, en
otras palabras, se trata de una Constitución que transforma y condiciona la
cultura jurídica[2].
Esta
cultura constitucional contemporánea se ha venido consolidando en los últimos
sesenta años aproximadamente, especialmente a partir de las constituciones
posteriores a la Segunda Guerra Mundial[3].
Desarrollo que no ha sido ajeno a la cultura jurídica contemporánea en nuestro
país y que ha tenido una importante recepción en nuestro medio académico y en los
estudios actuales del derecho constitucional en el ámbito universitario,
especialmente con la producción jurídica y doctrinaria desarrollada en torno a
la Constitución Política de 1991.
En
este contexto, jóvenes investigadores se han preocupado por el estudio y la
indagación de las inquietudes que generan los estudios constitucionales, su
influencia en las diversas áreas del derecho y especialmente el desarrollo de la
teoría jurídica en Colombia y su adecuada comprensión. También se ha hecho un
esfuerzo por la “militancia” académica en la orilla que busca la garantía y
protección de prerrogativas iusfundamentales y derechos sociales que tantas
veces han sido limitados, negados y desconocidos en el contexto de nuestra
cultura legislativa, lamentablemente, siempre restrictiva de derechos.
Retos
investigativos que han sido orientados y suscitados por docentes de amplia
trayectoria académica y que han abierto las puertas a inquietudes
investigativas que han dado importantes frutos y allanado el camino para la
consolidación de una cultura jurídica colombiana respetuosa de principios,
valores y derechos constitucionales. Cultura iusfundamental que en todo caso
está por consolidar y que no deja de tener detractores en el ámbito político,
especialmente en el poder legislativo y ejecutivo actual, que como lo planteaba
el maestro Alessandro BARATTA, se preocupa más por limitar derechos que por
garantizarlos, más por el Estado de policía que por el Estado de Derecho en
sentido material o Estado Constitucional.
En
el ámbito de la vida universitaria que se vive en la Universidad Nacional de
Colombia y con las dificultades que implica hacer teoría jurídica en nuestro
país, estudiosos como Andrés MORALES afrontan con valentía y rigor científico
estos tópicos que están en plena discusión, no solo en nuestras comunidades
académicas, sino en la cultura jurídica europea y latinoamericana.
Razones
todas que le dan un gran valor académico y de interesante actualidad al trabajo
que inició el colega y estudioso Andrés MORALES con ocasión de sus estudios de
maestría en la Universidad Nacional de Colombia. Bajo la dirección del Profesor
Rodrigo UPRIMNY ha logrado un trabajo de sobrada madurez intelectual, a pesar
de su juventud, y que se constituye como un importante aporte a la academia en
general, trabajo que por demás ha venido complementando y discutiendo con sus
colegas italianos, gracias a sus estudios doctorales en la “Universitá degli Studi di Genova” en Italia, aportes todos estos
que se recogen en la publicación que el lector tiene ahora en sus manos.
El
texto de Andrés MORALES que tengo el gusto de prologar afronta el difícil tema
de los derechos sociales fundamentales desde la filosofía jurídica y la teoría
constitucional, partiendo, en particular, de la concepción de Luigi FERRAJOLI,
uno de los teóricos del derecho italiano más prominentes de este siglo y de la
segunda mitad del anterior.
En el primer capítulo el autor hace una exposición muy ilustrativa de los fundamentos de la teoría del garantismo desarrollada por FERRAJOLI y de su tesis de los derechos sociales fundamentales dentro del Estado constitucional. MORALES es partidario de la formulación de FERRAJOLI que en forma exageradamente resumida dice que los derechos sociales tienen carácter vinculante, obligan a establecer las garantías normativas para su exigibilidad y, en consecuencia, cuando estas faltan aquellos se ven vulnerados por omisión del legislador. Pero más allá de eso, resulta claro que lo que pretende mostrar el autor es que esta última conclusión a que se llega en la construcción del profesor italiano, ese efecto vulneratorio sobre los derechos ocasionado por la omisión de garantías, suscita un problema obvio que es, entonces, cómo resolver esa ausencia de las normas adecuadas: ¿de qué manera idear esa garantía que falta?
Si los derechos son conculcados porque no hay normas orientadas a satisfacerlos, por esa inacción del legislador, lo que inquieta al autor es, en ese sentido, ¿cómo articular una pieza que encaje con el edificio teórico de FERRAJOLI? y que dé respuesta efectiva a este problema que afecta en últimas la realización misma de los derechos en mención[4]. MORALES sostiene al final del primer capítulo que la salida a la cuestión planteada puede ser buscada en la teoría del control constitucional a las omisiones del legislador que el propio FERRAJOLI había apenas enunciado en su más reciente obra Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia[5]. Así que en el capítulo segundo el autor se embarca en la exploración de este camino.
El autor afirma que partiendo de lo que puede hallarse encuentra en la jurisprudencia constitucional, en la doctrina y en el derecho positivo de ordenamientos occidentales, puede decirse que existen tres modelos para el control constitucional de las omisiones del legislador: un modelo de control abstracto, otro a partir de decisiones judiciales relacionadas con impugnación de actos administrativos o sentencias y un último que se desarrolla mediante la aplicación directa de los derechos sociales contenidos en la Constitución.
Luego de presentar y analizar en forma detallada y brillante las fortalezas y debilidades de cada uno de los esquemas, MORALES sostiene que el que mejor satisface la dimensión práctica y de ajuste teórico con las formulaciones de FERRAJOLI es el tercero, es decir, aquél que comporta la aplicación directa de la Constitución. Pero el autor no es ingenuo pues sabe y, en consecuencia, pone de presente que este modelo adolece de unos límites en cuanto que, en forma opuesta a los ejemplos representativos de aquél, provenientes de la jurisprudencia citada en el texto y que versan sobre derechos de libertad que se protegen ante su efectiva violación o amenaza de vulneración. Tratándose de los derechos sociales surge el interrogante de, precisamente, ¿cuándo es viable su protección?, esto es, ¿en qué eventos resulta procedente la exigibilidad de un derecho social fundamental?. Por eso, con el propósito de mantener las fortalezas del modelo, el autor se da a la tarea de ubicar ese complemento de modo que el esquema por el que opte funcione para los derechos sociales y, así, dar completa respuesta al problema que se ha planteado. La vía que toma para ello es, entonces, la presentación del denominado supuesto de hecho de los derechos sociales fundamentales. De esto se ocupa en el tercer capítulo.
MORALES expone la teoría del profesor Rodolfo ARANGO sobre los derechos sociales fundamentales, especialmente en lo que hace al mencionado supuesto de hecho, a las circunstancias en que una tal prerrogativa debe ser protegida en forma directa. El supuesto de hecho de los derechos sociales fundamentales se sintetiza, según el libro, en que una persona se encuentre en una posición jurídica social fundamental y en una situación de necesidad o debilidad, entendiendo por la primera condición básicamente que el ciudadano sea titular de un derecho subjetivo argumentativamente construido, a partir de los enunciados normativos de la Constitución y, por la segunda, lo equivalente a que la no satisfacción de la prestación ponga en peligro o cause un daño inminente a su vida o a su dignidad.
Con la adopción de este complemento, sostiene el autor, se perfecciona el modelo de control a las omisiones del legislador sobre derechos sociales fundamentales, a través de aplicación directa de la Constitución, lo que ilustra a través de tres casos juzgados por la Corte Constitucional de Colombia. La jurisprudencia constitucional se constituye como el objeto de estudio concreto con el que se aporta el análisis empírico frente al marco teórico propuesto, lo que resulta un aporte importante en la investigación.
El libro contiene básicamente tres aportes fundamentales, cada uno de los cuales bastaría para considerarlo una producción investigativa seria y consistente. En primer lugar, tiene algo que se echa de menos en los trabajos de filosofía del derecho y que consiste en articular el nivel teórico con el nivel práctico, la discusión en el marco de la filosofía del derecho con el anclaje del problema en la teoría constitucional, lo que muestra los alcances y la relevancia del problema filosófico planteado y, de paso, justifica la pertinencia de su abordaje.
En segundo lugar, sobre el control a las omisiones del legislador, el estado del arte en la materia da cuenta de importantes trabajos acerca de los tipos de derechos que puedan dar lugar a él, de las medidas que puedan tomarse en su desarrollo y, especialmente, abunda la bibliografía con relación a su justificación teórica en el marco del Estado Constitucional y democrático de derecho. En este contexto el autor se propone hacer un aporte a dicho estado del arte, lo cual logra de manera suficiente, lo que resulta sumamente útil e interesante para la discusión y para los resultados de su propio proyecto, y es proponer una reconstrucción teórica novedosa de lo que él denomina los tres modelos para el control de las omisiones del legislador, esquema con evidente capacidad explicativa pues a través de una formulación teórica muestra las formas que, en la práctica, ha adoptado el control a la inacción del poder legislativo.
En tercer lugar, MORALES muestra una destreza evidente para plantear claramente un problema filosófico-jurídico, para exponer y analizar críticamente las posibilidades de su solución manteniendo el marco teórico trazado desde el principio y para optar por una propuesta en forma justificada, a través del recurso a otros elementos teóricos que completan muy bien su propuesta y la hacen sólida. En otras palabras, el autor desarrolla en forma satisfactoria la estructura de lo que puede considerarse un trabajo de investigación pues analiza con instrumentos teóricos lo que existe y propone de la mano de otras herramientas teóricas, una solución a lo que encuentra problemático e inquietante.
Por último, el texto se caracteriza por su clara e impecable redacción, lo que hace amena la lectura y despierta atracción e interés en el lector. Se distingue, además, porque las cuestiones teóricas (no siempre fáciles de transmitir, incluso cuando son solamente expuestas), son presentadas de forma muy comprensible. Hay un esfuerzo del autor por darse a entender y es evidente que lo logra. Así mismo, en el libro se muestra un manejo riguroso de conceptos y de lenguaje teórico, lo que es siempre necesario para moverse en el intrincado campo de la teoría del derecho. Importante resaltar que el texto tiene la fortaleza de basarse en una amplísima bibliografía que deja ver la profundidad del trabajo de investigación desarrollado por MORALES y su amplio conocimiento del estado del arte en la materia, lo que de por sí le da un gran valor científico a la investigación.
Es sin duda una obra que generará gran interés entre teóricos del derecho y constitucionalistas. Representa, además, un esfuerzo sustancial por impulsar el desarrollo de la filosofía jurídica en Colombia. Así pues, el lector tiene en sus manos una obra que sin duda generará ideas, nuevos problemas de investigación y reconstruye de manera sólida el estado del arte y marco teórico del problema de investigación planteado.
En el primer capítulo el autor hace una exposición muy ilustrativa de los fundamentos de la teoría del garantismo desarrollada por FERRAJOLI y de su tesis de los derechos sociales fundamentales dentro del Estado constitucional. MORALES es partidario de la formulación de FERRAJOLI que en forma exageradamente resumida dice que los derechos sociales tienen carácter vinculante, obligan a establecer las garantías normativas para su exigibilidad y, en consecuencia, cuando estas faltan aquellos se ven vulnerados por omisión del legislador. Pero más allá de eso, resulta claro que lo que pretende mostrar el autor es que esta última conclusión a que se llega en la construcción del profesor italiano, ese efecto vulneratorio sobre los derechos ocasionado por la omisión de garantías, suscita un problema obvio que es, entonces, cómo resolver esa ausencia de las normas adecuadas: ¿de qué manera idear esa garantía que falta?
Si los derechos son conculcados porque no hay normas orientadas a satisfacerlos, por esa inacción del legislador, lo que inquieta al autor es, en ese sentido, ¿cómo articular una pieza que encaje con el edificio teórico de FERRAJOLI? y que dé respuesta efectiva a este problema que afecta en últimas la realización misma de los derechos en mención[4]. MORALES sostiene al final del primer capítulo que la salida a la cuestión planteada puede ser buscada en la teoría del control constitucional a las omisiones del legislador que el propio FERRAJOLI había apenas enunciado en su más reciente obra Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia[5]. Así que en el capítulo segundo el autor se embarca en la exploración de este camino.
El autor afirma que partiendo de lo que puede hallarse encuentra en la jurisprudencia constitucional, en la doctrina y en el derecho positivo de ordenamientos occidentales, puede decirse que existen tres modelos para el control constitucional de las omisiones del legislador: un modelo de control abstracto, otro a partir de decisiones judiciales relacionadas con impugnación de actos administrativos o sentencias y un último que se desarrolla mediante la aplicación directa de los derechos sociales contenidos en la Constitución.
Luego de presentar y analizar en forma detallada y brillante las fortalezas y debilidades de cada uno de los esquemas, MORALES sostiene que el que mejor satisface la dimensión práctica y de ajuste teórico con las formulaciones de FERRAJOLI es el tercero, es decir, aquél que comporta la aplicación directa de la Constitución. Pero el autor no es ingenuo pues sabe y, en consecuencia, pone de presente que este modelo adolece de unos límites en cuanto que, en forma opuesta a los ejemplos representativos de aquél, provenientes de la jurisprudencia citada en el texto y que versan sobre derechos de libertad que se protegen ante su efectiva violación o amenaza de vulneración. Tratándose de los derechos sociales surge el interrogante de, precisamente, ¿cuándo es viable su protección?, esto es, ¿en qué eventos resulta procedente la exigibilidad de un derecho social fundamental?. Por eso, con el propósito de mantener las fortalezas del modelo, el autor se da a la tarea de ubicar ese complemento de modo que el esquema por el que opte funcione para los derechos sociales y, así, dar completa respuesta al problema que se ha planteado. La vía que toma para ello es, entonces, la presentación del denominado supuesto de hecho de los derechos sociales fundamentales. De esto se ocupa en el tercer capítulo.
MORALES expone la teoría del profesor Rodolfo ARANGO sobre los derechos sociales fundamentales, especialmente en lo que hace al mencionado supuesto de hecho, a las circunstancias en que una tal prerrogativa debe ser protegida en forma directa. El supuesto de hecho de los derechos sociales fundamentales se sintetiza, según el libro, en que una persona se encuentre en una posición jurídica social fundamental y en una situación de necesidad o debilidad, entendiendo por la primera condición básicamente que el ciudadano sea titular de un derecho subjetivo argumentativamente construido, a partir de los enunciados normativos de la Constitución y, por la segunda, lo equivalente a que la no satisfacción de la prestación ponga en peligro o cause un daño inminente a su vida o a su dignidad.
Con la adopción de este complemento, sostiene el autor, se perfecciona el modelo de control a las omisiones del legislador sobre derechos sociales fundamentales, a través de aplicación directa de la Constitución, lo que ilustra a través de tres casos juzgados por la Corte Constitucional de Colombia. La jurisprudencia constitucional se constituye como el objeto de estudio concreto con el que se aporta el análisis empírico frente al marco teórico propuesto, lo que resulta un aporte importante en la investigación.
El libro contiene básicamente tres aportes fundamentales, cada uno de los cuales bastaría para considerarlo una producción investigativa seria y consistente. En primer lugar, tiene algo que se echa de menos en los trabajos de filosofía del derecho y que consiste en articular el nivel teórico con el nivel práctico, la discusión en el marco de la filosofía del derecho con el anclaje del problema en la teoría constitucional, lo que muestra los alcances y la relevancia del problema filosófico planteado y, de paso, justifica la pertinencia de su abordaje.
En segundo lugar, sobre el control a las omisiones del legislador, el estado del arte en la materia da cuenta de importantes trabajos acerca de los tipos de derechos que puedan dar lugar a él, de las medidas que puedan tomarse en su desarrollo y, especialmente, abunda la bibliografía con relación a su justificación teórica en el marco del Estado Constitucional y democrático de derecho. En este contexto el autor se propone hacer un aporte a dicho estado del arte, lo cual logra de manera suficiente, lo que resulta sumamente útil e interesante para la discusión y para los resultados de su propio proyecto, y es proponer una reconstrucción teórica novedosa de lo que él denomina los tres modelos para el control de las omisiones del legislador, esquema con evidente capacidad explicativa pues a través de una formulación teórica muestra las formas que, en la práctica, ha adoptado el control a la inacción del poder legislativo.
En tercer lugar, MORALES muestra una destreza evidente para plantear claramente un problema filosófico-jurídico, para exponer y analizar críticamente las posibilidades de su solución manteniendo el marco teórico trazado desde el principio y para optar por una propuesta en forma justificada, a través del recurso a otros elementos teóricos que completan muy bien su propuesta y la hacen sólida. En otras palabras, el autor desarrolla en forma satisfactoria la estructura de lo que puede considerarse un trabajo de investigación pues analiza con instrumentos teóricos lo que existe y propone de la mano de otras herramientas teóricas, una solución a lo que encuentra problemático e inquietante.
Por último, el texto se caracteriza por su clara e impecable redacción, lo que hace amena la lectura y despierta atracción e interés en el lector. Se distingue, además, porque las cuestiones teóricas (no siempre fáciles de transmitir, incluso cuando son solamente expuestas), son presentadas de forma muy comprensible. Hay un esfuerzo del autor por darse a entender y es evidente que lo logra. Así mismo, en el libro se muestra un manejo riguroso de conceptos y de lenguaje teórico, lo que es siempre necesario para moverse en el intrincado campo de la teoría del derecho. Importante resaltar que el texto tiene la fortaleza de basarse en una amplísima bibliografía que deja ver la profundidad del trabajo de investigación desarrollado por MORALES y su amplio conocimiento del estado del arte en la materia, lo que de por sí le da un gran valor científico a la investigación.
Es sin duda una obra que generará gran interés entre teóricos del derecho y constitucionalistas. Representa, además, un esfuerzo sustancial por impulsar el desarrollo de la filosofía jurídica en Colombia. Así pues, el lector tiene en sus manos una obra que sin duda generará ideas, nuevos problemas de investigación y reconstruye de manera sólida el estado del arte y marco teórico del problema de investigación planteado.
En Bogotá D. C., enero de 2013
ESTANISLAO
ESCALANTE BARRETO
Profesor Universitario
Universidad Nacional de Colombia
Universidad de la Sabana
[1] Para un
análisis detallados del
reconocimiento de la Constitución con fuerza normativa en el contexto del
Estado constitucional contemporáneo, su valor material y su garantía
constitucional se ha acuñado la voz “Neoconstitucionalismo”, o Estado de
Derecho en sentido material, sobre éste, entre otros, Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Democracia y garantismo, Edit.
CARBONELL, Miguel, Ed. Trotta, Madrid, 2008; por su parte GARCÍA MANRIQUE
plantea una caracterización general de lo que se puede entender por “Neoconstitucionalismo”
y la discusión sobre el valor normativo de la constitución, en: ALEXY, Robert,
BASTIDAS, Francisco J, GARCÍA AMADO, Juan Antonio, (et. al.), Derechos Sociales y ponderación, Edit.
García Manrique, Ed. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007; así
mismo, AA.VV, “Neoconstitucionalismo(s)”,
Edit. CARBONELL, Miguel, Ed. Trotta, Madrid, 2003; ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, Derechos, Justicia,
Ed. Trotta, sexta edición, Madrid, 2005.
[4] El autor, de esta manera, asume
como propio el desafío que el mismo FERRAJOLI ya había planteado, según el
cual, era una tarea aún pendiente la elaboración de garantías para la
exigibilidad de algunos derechos, como los sociales, que no están presentes en
muchos ordenamientos jurídicos, Cfr. FERRAJOLI, Luigi. “Los fundamentos de los
derechos fundamentales”, en: DE CABO, Antonio y PISARELLO, Gerardo (editores) y
FERRAJOLI, Luigi y otros (autores). Los
fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta. 2005.
[5]
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria
del diritto e della democrazia. Vol I. Teoria del diritto. Vol II Teoria
della democrazia. Vol iii. La sitassi del diritto. Editorial Bari- Laterza.
2007. Versión en castellano: FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria del derecho y de la democracia. Vol I.
Teoria del derecho. Vol II Teoria de la democracia. Vol III. La Sintaxis del derecho.
Edit. Trotta, Madrid. 2011.
No hay comentarios:
Publicar un comentario