Proyecto de Concepto Corte Constitucional
En esta oportunidad publico un concepto de constitucionalidad presentado a la Corte Constitucional y la respectiva sentencia, de manera que los lectores tengan la posibilidad de reconocer parte del proceso, debatir los argumentos o tener un ejemplo para presentar un concepto ante la Corte.
Señores:
CORTE CONSTITUCIONAL
SECRETARIA GENERAL
Dra. MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Palacio de Justicia Calle 12 No. 7-65 Piso 2
Ciudad
REF: EXPEDIENTE D-9972. LEY NÚMERO 1453 DE 2011. ARTÍCULO
93. MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALBERTO ROJAS RÍOS.
De
acuerdo con la invitación contenida en el auto del día 26 de noviembre de 2013,
en el expediente de la referencia y atendiendo a lo establecido en el artículo
13 del Decreto 2067 de 1991, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Colombia con el apoyo académico del Profesor Estanislao Escalante Barreto,
procede a rendir concepto en relación con la demanda instaurada por la
ciudadana María Eugenia Gómez Chiquiza, en ejercicio de la acción pública
consagrada en el numeral 6º del Artículo 40 y numeral 1º del artículo 242 de la
Constitución Política de Colombia, en contra del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 por
presunta inconstitucionalidad en su contenido material, el cual se cita textualmente[1]:
“ARTÍCULO 93. EXPLOTACIÓN DE MENORES
DE EDAD. El que utilice, instrumentalice, comercialice o mendigue con
menores de edad directamente o a través de terceros incurrirá en prisión de 3 a
7 años de prisión y el menor será conducido al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar para aplicar las medidas de restablecimientos de derechos
correspondientes.
La pena se aumentará a la mitad
cuando el actor sea un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil.”
Para el efecto se procederá
a presentar el análisis de constitucionalidad de la norma, considerando únicamente
los cargos de inconstitucionalidad admitidos en el numeral primero del Auto
fechado el veintiséis (26) de noviembre de 2013, esto es, por presunta
vulneración del principio de igualdad (artículo 13 de la CPC) y del derecho al
debido proceso (artículo 29 de la CPC).
I.
ANÁLISIS SOBRE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO
DE IGUALDAD
La
accionante argumenta la inconstitucionalidad del artículo 93 de la Ley 1453 de
2011 bajo el entendido que existe una desigualdad en el ámbito de protección de
las víctimas del delito, al establecer la norma demandada una pena mínima y
desproporcionada frente a la gravedad de la infracción, al tratarse de la explotación de menores de edad que
son sujetos de protección constitucional reforzada. Para sostener su tesis,
compara el tipo penal de explotación de menores con el tipo objetivo
establecido en el artículo 188 A del código penal que tipifica la trata de personas. Éste prescribe
una pena mayor, lo que a su juicio brinda mayor protección a la víctima mayor
de edad cuando es objeto de explotación en cualquiera de sus modalidades.
Radica
la desigualdad, injustificada constitucionalmente, en que los menores de edad son
sujetos de protección especial y que la Constitución ordena tener en cuenta las
diferencias de los sujetos para establecer criterios de proporcionalidad, en
otras palabras, igual trato a los iguales, desigual trato a los desiguales.
Para lograr dicho propósito plantea que se debe proteger en mayor medida a las
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta, exigiendo que se sancione los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan. En consecuencia, aduce que el artículo
demandado no cumple con el mandato de protección especial y reforzada del menor
de edad.
Finalmente,
indica que resulta más reprochable la conducta de quien se aprovecha de una
condición de superioridad o confianza y se sirve del sufrimiento de pesar que
produce un niño mendigando y por lo tanto ese juicio de reproche debe ser
sancionado penalmente atendiendo dicha gravedad, de manera que merece más pena
el que explota o mendiga con un menor de edad, que al que mendiga o explote a
un adulto.
Para
efectos de resolver el asunto planteado por la accionante, se debe identificar
en primer lugar si en efecto los dos tipos penales prevén la misma conducta, o
si por el contrario su estructura típica es diversa y excluyente entre sí. En
el primer caso, el artículo demandado estaría imponiendo una pena inferior
cuando el sujeto pasivo de la conducta es un menor de edad sin que dicha
distinción sea constitucionalmente válida. Por el contrario, si los tipos
penales son diversos y su finalidad también, no existe tal discriminación, pues
la tipicidad sería estricta para circunstancias fácticas diversas. Veamos:
El
delito de explotación de menores, como tipo penal compuesto determina cuatro
verbos rectores, ampliamente expuestos en la demanda de inconstitucionalidad,
los cuales se refieren a la utilización, instrumentalización, comercialización
y que se mendigue con menores de edad, bien directamente o a través de
terceros. El tipo penal de trata de personas, que también es compuesto,
prescribe cuatro verbos rectores, a saber, captar, trasladar, acoger, o recibir.
Todos ellos se pueden ejecutar en dos circunstancias, una interna o nacional y
otra externa o internacional.
Adicionalmente,
la estructura del tipo penal de trata de personas prevé un ingrediente subjetivo
especial, que consiste en realizar la acción con “fines de explotación”. Entendiendo por explotación, en la misma
normatividad, “el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio
para sí o para otra persona, mediante la
explotación de la prostitución ajena
y otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados,
la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, a servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio
servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación.”
En este orden de ideas, la
descripción objetiva del tipo de trata de personas sanciona la realización del
verbo rector, cuando ella tiene fines de explotación. De manera que para la
configuración del delito es suficiente que se realice, alternativamente, uno de
los verbos rectores con la finalidad de explotar a la víctima, aunque dicha
explotación no se realice. En otras palabras, para la configuración de la
conducta punible no se requiere la explotación propiamente en cualquiera de sus
modalidades, si no que la acción se realice con ese fin.
En
este sentido, la doctrina e investigaciones en la materia, concluyen que “…no se necesita que la explotación
efectivamente se verifique en la realidad para configurar el punible. Basta con
que se esté en la vía de obtener dicha explotación, con el objetivo de obtener
algún beneficio económico o alguna otra ventaja o prestación material por parte
del sujeto activo en el cumplimiento de cualesquiera (sic) de los verbos
rectores que componen el delito de trata, reiterando que no importa si la
finalidad de lucro es individual o compartida.”[2].
A manera de ejemplo, piénsese en
el sujeto que capta,
mediante promesa laboral a otra persona, la prepara, la documenta y la traslada
al aeropuerto con la finalidad de que acuda a otra ciudad para, supuestamente, emplearse
en condiciones laborales adecuadas. Sin embargo, dichas acciones las realiza
con el conocimiento de que a la persona la van a explotar sexualmente en el
lugar de destino y la engaña para lograr embarcarla a la ciudad donde será
usada con dichos fines. No obstante lo anterior, el sujeto es capturado en el
aeropuerto al momento de embarcar a su víctima, dado que venía siendo vigilado
tiempo atrás.
Si no hay explotación en el caso
concreto ¿la conducta de trata de personas sería tentada? La respuesta
categórica sería negativa, pues el sujeto actúo dolosamente y ejecutó el verbo
rector con fines de explotación, por lo que el delito cuya naturaleza es de
peligro abstracto, se perfeccionó, el bien jurídico tutelado se vulneró al
afectar la autonomía de la persona mediante el engaño. En términos generales,
la explotación por parte de un tercero es una conducta genérica, y la trata de
personas hace referencia a los casos en los que las personas son reclutadas,
captadas, transportadas mediante coacción o amenaza, engaño, abuso de poder o
de situación de vulnerabilidad o bajo la recepción de pagos, con el propósito
de proceder a su explotación.
Desde
el punto de vista fenomenológico, la trata de personas se considera como la esclavitud
moderna, se concibe a la víctima como un objeto, una cosa o una mercancía con
fines de explotación, por lo que el engaño, la violencia, la fuerza, la
manipulación de la persona con fines de explotación atenta contra el bien
jurídico tutelado y configura el delito.
Ahora
bien, si observamos la argumentación anterior, la conclusión que se deriva está
orientada a sostener que la explotación de menores es una figura típica
objetiva diversa a la trata de personas. En efecto, si una persona explota a un
menor de edad, en cualquiera de las modalidades de explotación, comete el
delito de manera autónoma. No obstante, en cada caso concreto habrá de
valorarse si existe concurso de delitos o no según las circunstancias fácticas,
pero en principio, una es la conducta de captar, trasladar, acoger, recibir al
menor de edad con fines de explotación y otra es la explotación propiamente
dicha.
En
el caso concreto, pareciera que el legislador no solo tipificó la trata de
personas en esas cuatro alternativas de acción a través del artículo 188 A del
código penal, sino que previó como desvalor de acción independiente la
utilización, instrumentalización, comercialización o el hecho de mendigar con
menores de edad. Considerando como desvalor de acción toda la cadena de
actuaciones que se pueden dar en la trata de personas y su explotación.
En
consecuencia, si se acepta dicha tesis, contrario a lo manifestado por la
accionante, el tipo penal demandado estaría tipificando la explotación de
menores de manera independiente a la acción alternativa que configura el delito
de trata de personas. Así las cosas, el legislador estaría cumpliendo
formalmente y desde un punto de vista punitivo con la obligación de proteger el
interés superior de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos
prevalentes y de protección constitucional reforzada, aunado al hecho que
plantea la inmediata protección y restablecimiento de derechos, otorgándole una
garantía administrativa y constitucional al menor de edad.
De
esta manera, se concluye que la norma demandada lejos de constituirse en una
vulneración del derecho a la igualdad en sentido material, por proteger de
manera distinta a las víctimas de los delitos en comento, se constituye es en
una medida razonable que permite precisamente la salvaguarda de dicha garantía
constitucional, al establecer, además del delito de trata de personas, un
delito especial para la protección de los menores al desvalorar la conducta de
explotación en concreto a más del delito de trata de personas.
Solicitud. En consecuencia, se solicitará a la H. Corte
Constitucional declare exequible el artículo demandado al tratarse de una
conducta autónoma y que no comporta un trato desigual, conforme a las razones
planteadas en esta oportunidad.
I.
ANÁLISIS SOBRE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL DEBIDO
PROCESO
En
este cargo, la accionante atribuye la violación de la Constitución Política de
Colombia al establecer una violación al debido proceso, en especial el
principio de legalidad y el non bis in
ídem, en cuanto que el legislador estableció un tipo objetivo impreciso con
la expresión “o mendigue con menores de
edad”, la cual solicita sea declarada inexequible al establecerse como
delito la mendicidad y criminalizar la pobreza.
En este sentido
se considera que, aunque el legislador cuenta con libertad de configuración
normativa en materia político criminal, lo cierto es que dicha libertad tiene
su fuente y límite en la Constitución Política de Colombia, lo que implica reconocer además la fuerza
normativa de la Constitución, la realización material de los Derechos
Fundamentales, la solidaridad y la necesidad de fortalecer la garantía de
derechos sociales, en consonancia con el principio de legalidad que impone la
obligatoriedad de que en materia penal, se respete el principio de tipicidad
previa, estricta y como garantía del límite al poder punitivo del Estado.
En este contexto,
se observa que si bien el tipo penal que consagró el legislador en la norma
demandada tiene como finalidad la protección de los menores de edad, para que
no sean explotados y vulnerada su autonomía personal, lo cierto es que la
conducta, en su descripción objetiva, cuando hace referencia a el que “(…) mendigue con menores de edad directamente”, puede vulnerar dichos principios constitucionales
y el tipo de garantía, al establecer una tipicidad amplia y no un límite al
poder punitivo del Estado.
A nuestro juicio, en este sentido le asiste razón a la demandante al
solicitar la inexequibilidad de la expresión aludida, pues además de genérica y
amplia, puede representar una forma de criminalizar la mendicidad, al
incorporar una conducta que en estricto sentido no se corresponde con el objeto
de protección, sino que implica una norma selectiva que apunta a la criminalización
de la población menos favorecida, aquella que por condiciones materiales o precarias
se ve compelida a la mendicidad.
La realidad social muestra como las personas que se ven en condiciones
de debilidad manifiesta por la pobreza, en condiciones de vulnerabilidad o en
riesgo permanente pueden verse obligados a ejercer la mendicidad, solos, en
grupos familiares, en grupos de desplazados o en presencia de menores, entre
otros, sin que con ello estén actuando con la intención final de explotar
económicamente a éstos últimos. En este sentido, la descripción típica presume
el actuar doloso de quien ejerce la mendicidad con menores, como una mera
conducta, cuando ello no siempre es así. Al estar proscrita la responsabilidad
objetiva, el tipo penal desborda sin una razón válida los límites al poder
punitivo impuestos desde la Constitución Política de Colombia.
Solicitud. En la medida en que la expresión referida desborda
los límites impuestos a la libertad de configuración en materia político
criminal y representa un riesgo al tipificar una conducta realizada por
población vulnerable o en estado de pobreza y determinar en ese sentido una
responsabilidad objetiva, resultando un tipo penal selectivo con relación a la
población vulnerable, se solicitará a la H. Corte Constitucional declarar la
inconstitucionalidad de la expresión “(…)
mendigue con menores de edad directamente”.
II.
SOLICITUD:
De
conformidad a nuestros planteamientos solicitamos respetuosamente a la H. Corte
Constitucional: i) Declarar la exequibilidad del artículo 93 de la Ley 1453 de
2011, ii) se declare inexequible la expresión “o mendigue con menores de edad” al ser contraria a la Constitución
Política de Colombia.
Decisión de la Corte Constitucional.
En el siguiente enlace podrá consultar la sentencia de la Corte Constitucional y contrastar la decisión con el concepto, analizar los demás conceptos de quienes intervinimos en el trámite y buscar la comprensión adecuada de los tipos penales en discusión.
[1] CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Ley
1453 de 2011, Diario
Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011. “Por medio de la cual se reforma el
Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y
Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras
disposiciones en materia de seguridad.”
[2] AA.VV, Aspectos jurídicos del
delito de trata de personas en Colombia, Ministerio del Interior y de
Justicia, ONUDC, Universidad del Rosario, Bogotá, 2009.
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