sábado, 11 de julio de 2015

Violaciones a los Derechos Humanos de adolescentes privados de lalibertad

La Defensoría del Pueblo, en el marco de su misión constitucional de promoción, divulgación y protección de los derechos humanos de los habitantes del territorio colombiano, ha tenido conocimiento de las difíciles condiciones en las que se encuentran los/las adolescentes en conflicto con la ley penal, principalmente quienes están privados de la libertad.

Por su parte, el Congreso de la República, en audiencia pública de control político realizada el día 16 de julio de 2014, respecto de las condiciones de internación de los/las adolescentes en conflicto con la ley penal y según lo dispuesto por la proposición número 077, aprobada el día 17 de julio por la plenaria de la Cámara de Representantes, conformó una comisión de verificación de la que hace parte la Defensoría del Pueblo como órgano de control. Esta comisión se creó con la finalidad de verificar las condiciones de los DDHH en las que se encuentran los/las adolescentes infractores de la ley penal en los Centros Transitorios (CETA), en los Centros de Atención Especializada (CAE) y en los Centros de Servicios Judiciales para los/las adolescentes (CESPA), en diferentes ciudades del país.

En el marco de esta comisión, la Defensoría del Pueblo, a través de las Delegadas para la Infancia, la Juventud y el Adulto Mayor y de Política Criminal y Penitenciaria, ha realizado desde el mes de septiembre de 2014, visitas de inspección a estos centros en las ciudades de Bogotá, Cali, Villavicencio, Ibagué, Neiva y Cartagena. En estos escenarios la Defensoría del Pueblo ha verificado y debatido con los operadores, los/las adolescentes sujetos del sistema, abogados y expertos en la materia, así como ha recopilado diversas evidencias que permiten concluir que las finalidades previstas por el legislador colombiano en el Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente (en adelante SRPA)[1], en la realidad y ejecución del sistema son enunciados normativos sin contenido y sin evidencia empírica que permitan evidenciar su plena realización; por el contrario, lo constatado indica que la violación a los derechos humanos de los/las adolescentes allí confinados es reiterada.

En este contexto, la Defensoría del Pueblo presenta este informe preliminar, en el que se describe de modo general el marco de referencia, la metodología empleada, el equipo de trabajo; así como los principios y enfoques que han orientado la observación empírica de la realidad, de cuyos hallazgos se plantearon recomendaciones al ICBF, en reunión de la Comisión llevada a cabo en fecha septiembre 18 de 2014 y que se complementan en esta oportunidad con otras conclusiones y recomendaciones que invitan a reflexionar el sistema de fondo a las autoridades del sistema y a la Defensoría del Pueblo.

El informe se estructura en seis partes, la primera permite una contextualización del enfoque y marco de referencia a partir del cual se realizó el ejercicio de caracterización de la situación de vulneración de adolescentes en conflicto con la ley penal privados de la libertad; en un segundo momento se da cuenta de la metodología ejecutada y un breve resumen de las personas que integraron el equipo de trabajo; posteriormente se evidencian las situaciones críticas más relevantes en relación con: la infraestructura y condiciones de internamiento de los  lugares objeto de observación durante las visitas de inspección, el modelo de atención indagado durante la entrevista con la coordinación del centro y la percepción de vulneración de derechos en el trabajo directo con grupos de jóvenes en privación de libertad; posteriormente, se presentan los análisis de los elementos identificados en el punto anterior, y por último, las recomendaciones de la Defensoría del Pueblo para mejorar este sistema, como los servicios que ofrece a los/las adolescentes en conflicto con la ley penal.






[1] Se hace referencia a los fines constitucionales y legales, especialmente a lo consagrado en el artículo 140 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia), a la garantía de justicia restaurativa, de reparación del daño y verdad, así como las funciones educativas y pedagógicas de la sanción con contenido pedagógico. 




lunes, 29 de junio de 2015

VALORACIÓN DE LA PRÁCTICA PEDAGÓGICA EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO: Una experiencia de constructivismo social y enseñanza para la comprensión del Derecho Penal General





In the teaching practice of law in general, and specifically criminal law, there are variety of models and procedures for addressing this discipline. The diversity of methods, concepts, didactics and procedures have promoted the way laws professors assume their roles while teaching this subject. However, not all lawyer, who teach at the university level to undergraduate students or lawyers-to-be, consider pedagogy didactics as a mean of strengthening their competencies as professors.



The research accounts for the preponderance of the master lecture in the Colombian and Latin American Law Schools in teaching practices in which the main character is the professor and the student become just a passive receptor of information. In this sense, it is common to find excellent lawyers and professionals who give lessons at the law programs implementing in their classes a traditional pedagogy where teaching is more focused on transmitting theoretical, conceptual, legal points of view than in practical and real issues of the discipline itself.

As the participatory action research of this Project since the perspective of a social constructivist approach, it is a pilot tool box that promotes the meaningful learning. In this context, it seeks to improve the traditional teaching of law and promotes the reflection about comprehension not only of the legal discipline but also of the teaching as a complex act. It requires that teachers reflect on their own praxis and share all those great pedagogical experiences among themselves to build an academic community in order to better both learning and teaching. At the end, the reader will find an evaluation of the constructivist teaching and the meaningful learning of the general penal law since a different pedagogical perception, process which invites to generate real situations of collective reflection on what we teach and how we teach it, at the same time, it shows some practices for the valuation of the academic, educational and professional community of the general criminal law. 




Key words: pedagogy, legal education, law teaching, social constructivism, criminal law learning, general criminal law.

jueves, 25 de junio de 2015

Hostilidades de un Sistema Fallido. Por: Juan David González Mendoza






Hostilidades de un Sistema Fallido. 



La crisis actual del sistema carcelario es inminente, no solo en Colombia o en los mal denominados “países del tercer mundo” sino en el globo en general, su existencia como institución integrada dentro del ámbito del poder estatal es refutada por fuertes corrientes teóricas y por la misma realidad. Es por esto que en el presente artículo se realizará una reflexión en dos perspectivas, una desde un punto de vista jurídico y doctrinal dentro del campo de la función social que cumple y la que debería cumplir sistema carcelario; por otro lado se analizará cómo es en realidad el efecto de esta institución en los sujetos que de alguna u otra forma están estrechamente relacionados con ella y la percepción social de la misma pero desde una postura más personal que tiene en cuenta a cada una de las posiciones de los individuos y de introspección basada en la experiencia personal. Todo lo anterior se desarrolla a partir de la visita a la Cárcel La Modelo de Bogotá.


Dimensión normativa como guía de interpretación del deber ser penitenciario. 


Si nos guiamos por el texto Superior, se debe garantizar los derechos humanos aun cuando el sujeto se encuentre privado de la libertad pues el hecho que haya incurrido un error no lo exime de su condición como sujeto de derecho ni de ser humano, simplemente como consecuencia del injusto cometido se le restringen ciertos derechos en busca, dependiendo de la teoría de la pena desde que se analice, de una retribución social, la corrección y resocialización del sujeto. Es necesario hacer énfasis en que jurídicamente por la comisión de un delito, por más atroz y reprochable que haya podido ser, se tiene que respetar los derecho humanos y los derechos fundamentales de la dignidad y la integridad de los individuos.

Es claro que una de las funciones y expresiones más importantes del poder estatal es la coerción, la capacidad de disponer mandatos jurídicos y sancionar el no cumplimiento de los mismos, tener el ejercicio de la fuerza siendo el derecho su herramienta por excelencia para tal fin; sin embargo el límite a ese poder estatal es ámbito personal de cada miembro de la sociedad, su desarrollo como sujeto en condiciones “humanas”.
El Código Penal -Ley 599 de 2000-  establece que la función de la pena es la de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (artículo 4) y, frente al tema principal que nos concierne, expone que la medida de seguridad, la restricción del derecho fundamental a la libertad por parte del Estado, está dado por las funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación.

La Corte Constitucional, por su parte, ha desarrollado una línea jurisprudencial por la cual señala y protege los derechos fundamentales de los internos y los sindicados; en la sentencia T-213 de 2011, Magistrado ponente Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, determina que los derechos fundamentales de los reclusos pueden clasificarse en tres grupos: i) derechos intocables que hacen referencia a aquellos que son inherentes al ser humano y no pueden suspenderse ni limitarse, aun cuando su titular se encuentre privado de la libertad. Dentro de este grupo de derechos se encuentran la vida, la dignidad humana, la integridad personal, la igualdad, libertad religiosa y debido proceso; el otro grupo es el de ii) derechos suspendidos por la pena impuesta, entre estos derechos están la libertad personal y la libre locomoción. Por último, están iii) derechos restringidos, que “son el resultado de sujeción del interno para con el Estado”, dentro de este grupo se encuentran el derecho al trabajo, a la educación, a la intimidad personal y familiar, de reunión, 
asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión.

Frente a estas disposiciones de la Corte Constitucional se puede evidenciar una contradicción frente a la función social y personal que, se supone, cumple los centros penitenciarios. Si la intención del sistema carcelario y penitenciario en apoyo del sistema penal, es el aislamiento del infractor de las dinámicas sociales en condiciones normales, para la protección de la misma sociedad y los demás sujetos, pero también lo es la corrección del sujeto y su posterior resocialización, es incongruente que a la persona se le restrinjan derechos que son inalienables como lo son el libre desarrollo de la personalidad y la libertad de expresión; en particular estos dos derechos no deberían ser restringidos, ya que en la misma línea de interpretación de dicho Despacho, en la sentencia T-1275 de 2005, se afirma que si bien la pena privativa de la libertad implica una drástica limitación de los derechos fundamentales del recluso, esta limitación “debe proceder dentro de los términos estrictamente necesarios para lograr los fines de la pena” (M.P. Dr. Humberto Sierra) por lo cual una limitación adicional configura un exceso y una violación a los derechos de los internos. Bajo esa perspectiva, no puede existir la limitación de los derechos suscitados como lo entiende la Corte Constitucional, pues esto configura un exceso y una violación a derechos fundamentales inalienables de los seres humanos que no pueden ser suspendidos ni limitado, a pesar de la relación jurídica de predominio del Estado sobre el preso, el Estado debe respetar y garantizar.

El derecho a la libre expresión y al libre desarrollo de la personalidad en un recluso pueden entenderse como condicionados por las reglas penitenciarias, las condiciones de reclusión, el cumplimiento de la disciplina en los centros, y demás condiciones fácticas de una persona sometida a la privación de la libertad, pero no se le puede dar la facultad al sistema de reclusión de ‘restringir’ los derechos. Es claro que la en los centros penitenciarios existen pautas diferentes, pero la limitación de estos dos derechos no es diferente –aparte de lo anteriormente mencionado- al acondicionamiento del ejercicios de los mismos derechos por parte de una persona que goza de su libertad, pues este también se encuentra sujeto a las condiciones y reglas sociales y jurídica. Para explicar este punto con mayor claridad, es válido traer a colisión la orientación sexual de las personas; en este punto es claro, y es deber de la sociedad ser consecuentes con los principios que la rigen, el que se debe ser respetada, sin embargo en la mayoría de los centros es violado este derecho al prohibirle a la persona tener relaciones o visitas conyugales del mismo sexo o que es diferente a la orientación mayoritaria.
Puede que llegase a mal entenderse el punto tratado con la censura al derecho de la libertad sexual, pero hay que tener en cuenta que esta hace parte del libre desarrollo de la personalidad y en parte a la libre expresión, sin embargo no es una situación menor ya que tácitamente el Estado le está negando su derecho a desarrollarse como el sujeto lo desee, le está diciendo que su orientación sexual está mal y que por tal se le prohíbe; la connotación es perversa y sus efectos en la sociedad y en cada individuo aún más. La contradicción no se reduce solamente al ámbito sexual, también en las convicciones personales que son ajenas a las conductas punitivas.
Es cierto que el Estado debe ejercer su función de coacción en cada sujeto y en el marco de la temática presentada, en cada sujeto que ha cometido una conducta desviada que configura la pena de la libertad con mayor razón, empero no se puede facultar para definir determinada moralidad definiendo que es lo bueno y lo malo y excusarse en la corrección y la búsqueda de la resocialización de los sujetos para que, en palabras Foucaultianos, moldee a los individuos basados en temas de consciencia y moralidad establecidos por el mismo sistema.

Ahora se analizará la materialización de los derechos de las diferentes categorías que presenta la Corte Constitucional.

No es un secreto que el sistema penitenciario y carcelario se encuentra en una profunda crisis, se han convertidos en centros de violaciones de derechos, de degradación de las condiciones humanos, desinterés y de aparente invisibilidad. El primer principio que se viola es el de presunción de inocencia al encontrarse recluidas personas sindicadas con medidas de seguridad y quienes han sido condenados, hecho que se presenta y se pudo evidenciar en la cárcel La Modelo; a pesar de que es una muy delicada violación a las garantías Constitucionales, no es la más atroz, existen violaciones a derechos humanos y contra la integridad de las personas retenidas que son inadmisibles en un Estado Social de Derecho, y en general en cualquier forma de Estado que sea legítimo.
El hacinamiento actual de las Cárceles en Colombia (cerca del 300% por encima del límite) es aberrante; este solo hecho hace que las condiciones de vidas de quienes se encuentran en estos lugares baje drásticamente por la salubridad, comodidad, alimentación, recursos, etc., hasta tal punto que no se llegan a dar ni siquiera los mínimos para la vida, dignidad humana e integridad. Cabe resaltar que el ordenamiento colombiano se basa en el principio y derecho de la Dignidad Humana, siendo el único derecho absoluto dentro de todo el sistema jurídico. La colisión del sistema penitenciario con el derecho de mayor relevancia es evidente, lo cual haría que se desarrollaran políticas o buscaran soluciones para armonizar el concepto penitenciario para que fuera acorde con la  Constitución, sin embargo es una cuestión que a pesar de que el conjunto de la sociedad reconoce no existe un verdadero interés para solucionar.

Dimensión subjetiva u opinión personal.

Sin apartarme de la concepción jurídica, hay una situación que en mi opinión es mucho más preocupante y resulta más dramática y es la deshumanización de los sujetos por parte del sistema y la indiferencia social ante ello. 

En diferentes ocasiones he tenido la oportunidad de entrar a centros penitenciarios y siempre resultó una situación impactante, sin embargo la última oportunidad que visité la cárcel Modelo con la Universidad Nacional de Colombia, como salida de Derecho Penal General bajo la coordinación del Profesor Dr. Estanislao Escalante, resulto mucho más impactante y a su vez con un gran aporte personal y académico.
La primera sensación que pude percibir, sin haber entrado al centro, fue esa tensión que representaba el hecho de estar rodeado por tantos uniformados y cámaras, la sensación de que todo aquello que haga o pueda hacer va a ser filmado o visto por quienes hacen guardia. Desde ese momento supe que este recorrido iba a ser particular. Ya entrando a la cárcel, la sensación de restricción es total, los medios de control son evidentes y la imponencia de un encause de conducta es expreso. Las requisas y búsquedas de elementos no permitidos generan cierta inseguridad a pesar de que se esté con la convicción clara de que no se porta ninguno, el ambiente mismo previo a entrar a los módulos hicieron que dudara de hasta lo que llevaba conmigo.

Luego de tres controles de seguridad, con su respectivo procedimiento individual y sellos que corroboran la visita pedagógica, la ansiedad se hico más notoria en el grupo, el cual presentaba una incertidumbre rezagada generalizada; procedimos a entrar al primer patio correspondiente a los delitos comunes como hurto y porte y tráfico de estupefacientes. A las puertas la expectativa era evidente, unos mostrando cierto recelo a lo que pudiese encontrar, otros con una “valentía” ávida. Al entrar, el ambiente cambio, se sintió cierta pesadez en el espacio y el grupo quedo simplemente anonadado guiado por la curiosidad de muchos. Las miradas de los reclusos siguiendo nuestros pasos fueron constantes, el silencio y la prudencia con la que muchos compañeros transitaban por los fríos y oscuros pasillos notaban el asombro del grupo.
A lo largo del recorrido la tensión se fue dispersando un poco, sin embargo las sensaciones de reclusión y densidad seguían permanentes, en algunos lugares más que en otros. En el cambio de módulo, al de delitos sexuales la sensación se intensificó. El momento en que fuimos ‘encerrados’ en una de las celdas de cuatro metros por tres fue crítico. Fue de los momentos más impactantes del recorrido ya que físicamente sentí la aprensión, el hacinamiento, el deseo de libertad; todos los elementos que nos rodeaban exponían el deseo de salir, de hacer otras cosas que la rutina diaria e incluso algunas muestras de arrepentimiento; el olor, el color de las paredes, la compañía de los reclusos me permitieron al menos imaginar con una mayor cercanía lo que los presos sienten todos los días. Comencé a pensar de las posibilidades que alguien fuese inocente y se encontrara en dicho establecimiento bajo esas condiciones, e incluso si alguien culpable merecía estar así; traté de imaginarme las sensaciones de cada caso, la percepción hacia el sistema, hacia la sociedad, hacia quienes se encontraban en libertad.

Ya terminando el recorrido puedo concretar y determinar tres diferentes grupos de reclusos i) quienes luchaban por su condición de inocentes, ii) aquellos que se trataban de victimizar por la situación y iii) quienes eran conscientes de sus actos. De cada uno se desprendían muchas variantes sin embargo solo corresponden a especulaciones propias.

Saliendo del recito creo que fue unificada el intento por asimilar cómo una persona que se encontró privada de la libertad dos, tres y hasta más años puede llegar a sentir cuando sale y adquiere de nuevo su libertad, poder sentirla, ver otro paisaje diferente al visto por tantos años pero también saber las dificultades para que la sociedad acepte que algún día la persona cometió un error, error que ya pago y que la justicia lo reconoce. 

Es frustrante que muchas veces, tanto en el ámbito del derecho como en el social, nos olvidemos de las personas que se encuentran recluidas, y sobre todo que no se les trate como tal y que más bien sean consideradas como un estorbo social. Es imperativo una reconceptualización del sistema de penas, en principio el sistema carcelario para que sea consecuente tanto con el ordenamiento como con la concepción humana de las personas. El desarrollo verdadero de una sociedad no parte de la explotación económica, del producto de la industria, el trabajo humano y los recursos naturales; el verdadero desarrollo de una sociedad, para todos los ámbitos, es el reconocimiento del valor igualitario de todos los miembros de dicha sociedad y del trato realmente humano de todos ellos.

domingo, 24 de mayo de 2015

Banda criminal. Hurto en el centro de la ciudad: Hurto calificado y agravado en concurso con concierto para delinquir?

“Refiere al seguimiento que realizó el grupo contra atracos de la SIJIN durante cuatro meses seguidos a una banda que se dedicaba al hurto en el centro de la ciudad, el seguimientos se llevó a cabo gracias a las cámaras que están en las calles y por el grupo de personas que hacían el trabajo de investigación. identificando a los delincuentes de la siguiente manera: LUIS PERALTA alias el “Peruano”, JIMMY GARCIA alias “el payaso”, EDGAR ORLANDO ACOSTA alias el “ el gafas”, JAVIER ARMANDO RIVERA ALVAREZ  alias “el indio”, JESUS MARTINEZ alias “el viejo”, ALBERTO GUERRERO alias “el chivo”, MIGUEL VARGAS alias el “chinche” (el líder de la banda), dos menores de edad, ALBA LUZ DIAS con el alias de la “india”, JOHANA XIMENA RUIZ CASTRO identificada con el alias de la “rusa” que durante el año 2014  tenían azotada la zona de la Jiménez exactamente en frente del edificio Hernando Morales Carrera 10 # 14 – 33, y todas las calles donde se encuentra los venderos ambulantes del centro de la ciudad, esta banda conformada a inicios del mismo años se reunían en la zona del sector de la mariposa para planear los hurtos a transeúntes que se encontrar en estas calles ya sea para tomar el transporte público u otra actividad.

Los presuntos ladrones intimidaban a sus víctimas mediante arma corto punzante y las dieciséis personas rodeaban a sus futuras víctimas para que no tuvieran la oportunidad para escapar del sitio.

Luego de realizar sus fechorías en esta zona se retiraban del sitio para cambiar sus vestiduras y luego seguir con la misma estrategia.


En las grabaciones de las cámaras de seguridad queda como evidencia su plan estratégico y su manera de ejecutar los hurtos de los cuatro meses seguidos, (abril, mayo, junio y julio).


https://www.youtube.com/watch?v=e_OK9evB5TQ

domingo, 26 de abril de 2015

Síntesis de un antiguo y perdurable estado de cosas inconstitucional. Sentencia T-388 de 2013



8.2.12.1. En conclusión, el Sistema penitenciario y carcelario colombiano enfrenta problemas que, como los de otras latitudes, no son nuevos, son conocidos y suponen situaciones estructurales que se mantienen y se reiteran. El hacinamiento es uno de los problemas que con mayor urgencia requiere atención, por la capacidad de agravar los demás obstáculos y dificultades que enfrenta el Sistema, y por hacer más difícil y gravosa cualquier opción de solución. El hacinamiento es un problema que no sólo se resuelve con más cárceles (más cupos para privar a más personas de la libertad); también se debe enfrentar con menos cárcel, esto es, con un menor uso del castigo penal, como herramienta de control social. La privación de la libertad debe ser el último recurso de control social a emplear (ultima ratio); la política criminal debe ser ante todo preventiva, logrando asegurar cabalmente los bienes jurídicos tutelados mediante las normas penales (los derechos de las víctimas, por ejemplo), y reduciendo al mismo tiempo, la necesidad de tener que imponer el grave y costo castigo del encarcelamiento. La libertad debe ser el principio constitucional que rija las decisiones de la política criminal y carcelaria; las medidas de aseguramiento deben ser excepcionales. La política criminal y carcelaria debe buscar, ante todo, la resocialización de las personas. Contar con elementos de justicia restaurativa y no sólo justicia retributiva. La política criminal y carcelaria debe ser sensible a la protección efectiva de los derechos fundamentales en general y de la dignidad humana, específicamente. Además, debe ser sostenible; el Estado debe estar en capacidad de asumir y pagar los costos de la Política. Debe ser sensible a los sujetos de especial protección constitucional que vean sus derechos fundamentales comprometidos por el Sistema penitenciario y carcelario.  El Estado debe contar con una organización institucional que permita diseñar, adoptar, implementar y evaluar la política criminal y carcelaria. El Sistema debe contar con información adecuada, suficiente y veraz, que circule con transparencia, propiciando la participación y la deliberación democrática.

Estos parámetros mínimos que debe tener una política criminal y carcelaria, son desconocidos por la política al respecto que existe actualmente. Si bien existen avances importantes que las diferentes evaluaciones y diagnósticos del Sistema reconocen, no logran superar los problemas estructurales del mismo, ni corregir los defectos de la política penitenciaria y carcelaria en particular, ni la de la política criminal en general.

8.2.12.2. El estado actual del Sistema penitenciario y carcelario sigue demostrando que el problema de las cárceles sigue sin ocupar el lugar destacado en la agenda pública que se merece, como se dijo en 1998:

“[…] el problema de las cárceles y de las condiciones de vida dentro de ellas no ocupa un lugar destacado dentro de la agenda política. A pesar de que desde hace décadas se conoce que la infraestructura carcelaria es inadecuada, que los derechos de los reclusos se vulneran, que los penales no cumplen con su función primordial de resocialización y que los centros carcelarios del país rebosan de sindicados no se observa una actitud diligente de los organismos políticos del Estado con miras a poner remedio a esta situación.

La actitud de los gestores de las políticas públicas frente al problema de las cárceles obedece a la lógica del principio de las mayorías, que gobierna los regímenes democráticos. Los reclusos son personas marginadas por la sociedad. El mismo hecho de que sean confinados en establecimientos especiales, difícilmente accesibles, hace gráfica la condición de extrañamiento de los presos. En estas condiciones, los penados no constituyen un grupo de presión que pueda hacer oír su voz. Por eso, sus demandas y dolencias se pierden entre el conjunto de necesidades que agobian las sociedades subdesarrolladas, como la colombiana.  ||  La racionalidad constitucional es diferente de la de las mayorías. Los derechos fundamentales son precisamente una limitación al principio de las mayorías, con el ánimo de garantizar los derechos de las minorías y de los individuos. […]”.[1]

El juez constitucional está obligado a proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales, permitiendo a las personas privadas de la libertad ser voceros de sus derechos, y reclamar la protección de los derechos que la Constitución les da. En esa medida, es deber de esta Sala hacer llegar esa voz a las autoridades encargadas de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar sus derechos. ,

8.2.12.3. Una de las razones por las cuales el Sistema penitenciario y carcelario se encuentra en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, es porque se está empleando en demasía el sistema penal. Como lo dicen varios de los diagnósticos sobre el Sistema, su colapso no se debe únicamente a que no existan suficientes cupos. La cuestión es que un uso desmedido y exagerado del sistema penal, en especial, teniendo en cuenta los altos costos que éste representa, sobre todo si se debe respetar la dignidad de toda persona y sus derechos fundamentales, genera una demanda penitenciaria y carcelaria que, sencillamente, es inatendible. Se trata, pues, de una política criminal y carcelaria evidentemente insostenible.

Múltiples razones, que no corresponde a esta Sala de Revisión precisar y definir, han llevado a políticas denominadas ‘populismo penal’ o ‘huida al derecho penal’. Se trata de formas de gobierno social que ven en el sistema penal una manera fácil y rápida, al menos simbólicamente, de adoptar soluciones a los problemas sociales. Indudablemente, las grandes violaciones a los derechos fundamentales, como la vida, la integridad física, la libertad sexual, por mencionar algunos ejemplos, deben ser sancionadas. Pero no toda violación de la ley o afectación de derechos debe dar lugar a tan rígido y excesivo castigo. Y, en cualquier caso, no es posible que se utilice tanto el castigo penal, que se llegue a un estado de cosas en el cual no se cuente con la capacidad para investigar todas las actuaciones consideradas criminales, para procesarlas y condenarlas, ni para mantener cautivos, en condiciones de dignidad y respeto al goce efectivo de los derechos fundamentales, a las personas. De hecho, ¿cuál no sería el colapso del Sistema penitenciario y carcelario actual, si no existieran los índices de impunidad que existen, si todas les personas que deberían ser privadas de la libertad si se pudieran perseguir con éxito todas las conductas penalizadas? El Estado tiene el imperioso deber constitucional de diseñar e implementar una política criminal y carcelaria que sea viable y que permita asegurar el goce efectivo de los derechos de las personas, tanto de la sociedad en general, que se pretende proteger del delito, como de aquellas que serán privadas de la libertad por haber cometido tales acciones. 

Contar con la prisión como la herramienta fundamental y básica para contrarrestar y evitar las graves acciones sociales, consideradas delitos, ha llevado a muchos sistemas carcelarios a enfrentar el problema de la ley del instrumento, una característica humana, que consiste en la excesiva dependencia en una herramienta conocida, que se ha revelado útil.[2] Es decir, ‘si todo lo que tienes es un martillo, es tentador tratar todo como un clavo’.[3]  Colombia no es la excepción. Cada vez más, herramientas de intervención y transformación social como la educación, si bien son reconocidas retóricamente como el camino a seguir, en el día a día, se sigue adoptando el castigo, y en especial el castigo penal, como el instrumento ideal y por excelencia para la solución de los problemas sociales. Esto, a pesar de que se ha revelado inútil y, peor aún, contraproducente, pues, además de no evitar el delito, termina reproduciéndolo y aumentándolo por los fenómenos de ‘contaminación criminal’. Por esto, la política criminal y carcelaria debe ser razonable y conservar sus justas proporciones.

Enfrentar y resolver este problema de rumbo en la política criminal es determinante, teniendo en cuenta que existen evidencias globales, de que el derecho penal puede pasar a ser una estrategia gubernamental más, para excluir, controlar y gobernar a ciertas poblaciones.[4] Esta reflexión se ha dado, especialmente, en los Estado Unidos de América que, como se dijo, es la nación del mundo y de la historia reciente, con mayores niveles de encarcelamiento de personas.[5] Los mecanismos de estas nuevas tendencias punitivas suelen ser la sobrecriminalización y sobrecastigo, esto es, un uso excesivo del sistema y del castigo penal como herramientas de control social y de solución de conflictos.[6] Al uso exagerado del derecho penal puede llegarse, por ejemplo, porque se incluyen demasiadas normas que contemplan castigos penales, porque las normas penales usan expresiones más amplios y generales que abarcan más conductas, porque se imponen castigos más largos y severos que aumentan la permanencia de las personas en prisión, porque se flexibilizan las condiciones normativas para imponer medidas de prisión preventiva.  

Un sistema penal excesivo que se usa para condenar a penas privativas de la libertad todo tipo de infracción a la ley, termina por borrar las diferencias entre personas delincuentes y quienes no los son. Un sistema penal que sólo se ocupa de perseguir la más graves ofensas a los derechos de las personas, puede distinguir también aquellas personas que cometen este tipo de actos de las que no lo hacen. Al incluir todo tipo de actos como criminales, el sistema penal termina considerando que una persona que rompe un vidrio en un establecimiento, amenaza un empleado con un arma y se roba varias películas, es igual, o al menos muy similar, a una persona que por baja películas por internet, sin respetar las condiciones impuestas por el propietario de los derechos de reproducción. Si bien ambos actos son contrarios al derecho, igualar su gravedad al adjudicarles a ambos una necesaria consecuencia penal, termina también, igualando a dos personas que, sin duda no representan el mismo grado de amenaza para las personas. Imponer una sanción penal a una conducta que podría ser corregida de otra manera es claramente irrazonable, pues se impone un altísimo costo a la libertad individual, a cambio de la protección de un derecho que podría haberse salvaguardado por otro medio menos lesivo del derecho. Así, la proporcionalidad que constitucionalmente se demanda a la ley penal no sólo se viola cuando se impone castigos más severos a conductas que implican una menor afección (como por ejemplo, castigar más severamente el robo simple de un celular que el atentar contra alguien con un arma blanca). Pero además de la desproporción, el exceso de sistema penal propicia la discriminación. En la medida que los recursos humanos y materiales no alcancen, por definición, para perseguir todos los delitos que se supone se deben investigar y sancionar, se genera un estado de cosas que justifica y autoriza de facto a los fiscales y jueces a priorizar y elegir qué casos investigar.  De esta manera, se abre un espacio para que se reoriente la política criminal, incluso dejando por fuera la persecución de importantes delitos, porque se optó por perseguir otros. Así, por ejemplo, funcionarios obligados a mostrar resultados, pueden elegir perseguir ciertos delitos de menor importancia, porque saben que pueden lograr algo, dejando de lado casos verdaderamente importantes, pero cuya persecución puede ser muy difícil. Así, puede terminar el aparato procesal resolviendo pequeñas y rutinarias agresiones a la propiedad, en lugar de procesar a grandes criminales, por lo complicado que ello podría ser, además de los problemas de seguridad que podría representar.

Específicamente, se ha denunciado el hecho de que el sistema penitenciario se haya ensañado con ciertos grupos sociales vulnerables y marginados históricamente, como la población afrodescendiente.[7] Las políticas criminales, en tal sentido, terminan excluyendo a cierta parte de la población de los debates políticos y democráticos, como en otras épocas pudieron hacerlo otro tipo de medidas, igualmente discriminatorias.[8] Así, en el contexto colombiano se podría ver como algunas poblaciones que por su condición socioeconómica eran marginados de la participación en los procesos de deliberación política prohibiéndoles el voto, hoy en día, sus nietos son excluidos de la posibilidad de votar, porque sus derechos políticos son limitados y restringidos, como penas accesorias a la pena privativa de la libertad. La política criminal y carcelaria de un estado social y democrático de derecho debe ser respetuosa del principio de igualdad y del derecho de no discriminación.

Las cárceles y penitenciarias están en un estado de cosas, que se han convertido en vertederos o depósitos de seres humanos, antes que instituciones respetuosas de la dignidad, de los derechos fundamentales de las personas y orientadas a resocializarlas.  Esta grave afectación a la libertad, constituye una grave amenaza para la igualdad y para el principio de la dignidad humana.[9] Es notorio que la jurisprudencia constitucional haya empleado expresiones como ‘dantesco’ o ‘infernal’, para referirse al estado de cosas en que ha encontrado el sistema penitenciario y carcelario. Aunque el Gobierno consideró en el pasado que esta situación dantesca había sido superada,[10] la jurisprudencia constitucional la sigue constatando.



[1] Corte Constitucional, sentencia T-153 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[2] Llamada así por el filósofo norteamericano Abraham Kaplan, que la enunció así: “Yo la llamo la ley del instrumento, y se puede formular de la siguiente manera: si le das a un niño un martillo, le parecerá que todo lo que encuentre necesita un golpe”; en El Camino de la Investigación. Metodología para las Ciencias del Comportamiento. (Kaplan, Abraham (1964) The Conduct of Inquiry. Methodology for Behavioral Science. Transaction. USA, 1998; p. 28).
[3] Así popularizó el psicólogo estadounidense Abraham H. Maslow en La psicología de la ciencia: un reconocimiento (1966), la idea de Abraham Kaplan.
[4] Al respecto ver por ejemplo: Simon, Jonathan (2007) Gobernar a través del delito. Gedisa. México, 2011. (en el texto se resalta, entre otras cosas, cómo el sistema de gobierno del Estado bienestar (el New Deal) fue remplazado por un control poblacional a través del encarcelamiento masivo y los sistemas de vigilancia el libertad).  Ver también: Garland, David (1991 - 2000) Crimen y castigo en la modernidad tardía. Universidades de Los Andes & Javeriana. Bogotá, 2007;  Garland, David (2001) La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Gedisa. España, 2012.
[5] Sobre el caso colombiano ver, por ejemplo: Iturralde, Manuel (2010) Castigo, liberalismo autoritario y justicia penal de excepción. Universidades de Los Andes & Javeriana. Bogotá, 2010.
[6] Al respecto ver, por ejemplo:  Husak, Douglas (2008) Sobrecriminalización. Los límites del Derecho penal. Marcial Pons. Madrid, 2013. En el texto se indica: “[…] Nuestra tasa de encarcelamiento se disparó después de los años setenta, cuando se mantenía en 144 reclusos por cada 100.000 residentes. El tamaño de la población penitenciaria casi se ha cuadruplicado desde 1980, una expansión sin precedentes en nuestra historia. […] A pesar  de que la incidencia del encarcelamiento ha aumentado en muchos lugares, Estados Unidos tiene de lejos la mayor tasa en el mundo –cerca de cinco veces superior a la de cualquier otro país  occidental industrializado–. Dado que en todo el mundo hay cerca de ocho millones de personas tras las rejas, un cuarto de ellas están encarceladas en Estados Unidos. Probablemente ninguna nación –y ciertamente ninguna democracia– ha tratado de autogobernarse al tiempo que encarcela a tan alto porcentaje de su población.” (p.44). 
[7] Alexander, Michelle (2010) The New Jim Crow. Mass Incarceration in the Age of Colorblindness. The New Press. USA, 2012. En el texto se evidencia cómo hoy en día la política de encarcelamiento masivo en los Estados Unidos ha servido para segregar a la población afro, como en otro tiempo lo hiciera las políticas de separación racial al sur del país, conocidas como ‘Jim Crow’. Se cita como ejemplo el caso de Jarvious Cotton, una persona que estando recluido en una penitenciaría de Mississippi pretendió que se le reconociera, sin éxito, su derecho a votar, con base en el argumento de que la Constitución no establecía expresamente como causal para perder el derecho a votar, haber cometido el delito por el que había sido procesado y condenado. [Ver: Cotton v. Fordice, 157 F.3d 388 (5th Cir. 1998)]. Con base en una reconstrucción del árbol genealógico del señor Cotton, se pudo establecer que su tatarabuelo no había podido votar porque era esclavo, su bisabuelo tampoco por las amenazas de linchamiento del Ku Klux Klan, su abuelo por intimidaciones de ese mismo grupo y su padre por cuenta de los impuestos para votar y las pruebas de alfabetización. Finalmente, él tampoco lo puede hacer por estar encarcelado.
[8] Un caso simbólico de este cambio de estrategias es el de Eldrige Cleavaer, un líder del partido de las Pantera Negras, quien fuera encarcelado por primera vez en su vida, en razón a poseer marihuana, en el mismo momento en que se declaró inconstitucional la doctrina de separados pero iguales (Brown v. Board of Education). Cleaver, Eldrige (1968) Soul on ice. Delta Book. USA, 1968.
[9] En otros contextos se dan discusiones similares, por ejemplo, sobre el caso estadounidense ver: Simon, Jonathan (2007) Gobernar a través del delito. Gedisa. México, 2011. Dice el texto al respecto: “[…] no es la cárcel per se, (o cualquier complejo de intereses asociado a ella) la que pone en peligro a la democracia estadounidense, sino el encarcelamiento masivo en sus tres dimensiones (su escala, su aplicación categórica y su tendencia  a privilegiar una visión  de las cárceles como vertederos). Si los penales contemporáneos  tuvieran como modelo, aun con sus defectos, a las escuelas, los hospitales psiquiátricos o incluso las plantaciones, resultarían menos destructivas que en su actual configuración de vertederos para desechos tóxicos humanos. […]”. (p. 204).
[10] Al respecto ver, por ejemplo, la exposición de motivos del proyecto de ley de Código Penitenciario y Carcelario en 1992 (Gaceta del Congreso del jueves 29 de octubre de 1992, página 3). “Los establecimientos penales de la nación presentan el fenómeno de la promiscuidad y el hacinamiento. En épocas anteriores esto era dantesco pero ahora con las vigentes normas penales y procedimentales, la población carcelaria ha disminuido notablemente. […]”