En el código penal colombiano, el legislador prescribe,
en el inciso final del artículo 30, la figura del “interviniente” sin fijar el alcance específico de su contenido
como concepto, esto es, en la norma no se identifica con certeza su alcance, si
hace referencia a los coautores, a los
cómplices, a los determinadores, en su conjunto a todos ellos, o la forma como
ha de aplicarse.
En consecuencia, la pregunta que surge es: ¿Cuál es el
alcance y contenido material del concepto de “interviniente” planteado en el
artículo 30 del código penal colombiano?
Fundamento normativo
Quien determine
a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para
la infracción.
Quien
contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda
posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena
prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la
mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades
especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará
la pena en una cuarta parte.
Desarrollo
jurisprudencial. Corte Constitucional
La Corte
Constitucional (C-1122 de 2008) abordó el estudio de la doctrina y la
jurisprudencia con relación a la intervención del “extraneus” en los delitos que atentan contra la administración
pública con ocasión de la demanda de constitucionalidad condicionada,
precisamente, contra el inciso final del artículo 30 del código penal, por
presunta vulneración del derecho a la igualdad.
En esta sentencia la
Corte Constitucional describió las líneas jurisprudenciales que ha tenido la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al respecto, las cuales
se resumen de la siguiente manera hasta el 2008:
Primera
tesis.
En el año 2022 la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó que en el
concepto de “intervinientes” se
encuentran incluidos los autores, coautores, determinadores y cómplices, en
consecuencia, para establecer la pena aplicable al extraño interviniente en un
delito especial, es necesario acudir primero a la graduación establecida en los
incisos 2º y 3º del artículo 30 para el determinador o el cómplice, y luego,
acumulativamente, a la establecida en el inciso final para el extraño,
atendiendo a la teoría o presencia de deberes especiales de actuación del
servidor público y de la concurrencia o pluralidad de intervinientes, que para
la sala podrían serlo bajo cualquier modalidad de autoría (art. 29) o bajo
cualquier modalidad de participación (art. 30 incisos 1º, 2º y 3º). Para la Sala en el caso concreto se podía ser
interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría
(art. 29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o
cómplice)[1].
A partir del año 2003
la Sala Penal revisó el criterio expuesto y planteó lo siguiente, en palabras
de la Corte Constitucional:
“En
providencias posteriores, la Corte Suprema de Justicia cambió la anterior
interpretación, para señalar que, en una aproximación sistemática, el término
“intervinientes” contenido en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 no
puede tomarse como un símil de partícipes, ni como un concepto que engloba a
todo aquél que de una u otra forma concurre a la realización de la conducta
punible, sino que debe entenderse en un sentido restrictivo de “coautor de
delito especial sin cualificación” y que, por consiguiente la graduación
punitiva contenida en ese inciso del aludido artículo 30 se aplica únicamente
al extraño que actúa como coautor, no así a quien lo hace como determinador o
como cómplice, cuya graduación punitiva se rige exclusivamente por lo dispuesto
en los incisos segundo y tercero del mismo artículo.
En
Sentencia de 8 de julio de 2003, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, al examinar en sede de apelación la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2002
por el Tribunal Superior de Ibagué, que expresamente se fundamentó en la jurisprudencia contenida en la
aludida Sentencia de abril 25 de 2002, expresó
que resultaba “… procedente hacer un reexamen de tales posiciones en aras de
definir qué se entiende por interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente
la pena que corresponde a quien, actuando como determinador o cómplice, no
reúne las calidades requeridas en la descripción típica y cuál la que debe
imponerse a quien ejecutando como suya la acción contenida en el verbo rector
carece también de dichas calidades.”
Con relación a la decisión de constitucionalidad, la
Corte Constitucional indicó que la diferencia en la graduación punitiva que
allí se consagra no contraría el principio de igualdad por la diferente
situación en la que se encuentran los servidores públicos, quienes tienen a su
cargo deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales,
de ellos se espera un compromiso especial frente a los bienes jurídicos
tutelados, al tratarse de tipos penales para sujetos distintos, el legislador
puede establecer diversas formas de graduación punitiva. En el caso concreto no valoró los criterios
de validez o no de la jurisprudencia de la Sala Penal, sino que se limitó a
valorar el test de igualdad constitucional, no obstante su decisión estuvo
enmarcada en el ámbito de reconocimiento de la teoría de los deberes jurídicos
especiales.
Desarrollo jurisprudencial
de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
En el 2006, la Sala
Penal reiteró que la rebaja de pena para el interviniente que no tiene las
calidades especiales del tipo y concurra en su realización, será en una cuarta
parte, e indicó que dicha rebaja no es aplicable ni al determinador ni al
cómplice, porque a estos no les es exigible calidad especial alguna. El primero
no ejecuta de manera directa la conducta y el segundo tiene apenas una
participación accesoria, situación por la que Sala concluyó que era evidente su
exclusión del descuento de pena, “en la
medida en que la calidad de servidores públicos, aun cuando se trata de delito
que requiere sujeto activo cualificado, ninguna incidencia tendría en la
participación que hayan tenido en la conducta punible.” Para sustentar la
conclusión, la Sala indicó:
“(…)
ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento
punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta
intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no
siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la
instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice,
cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia
en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con
una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su
participación prevista entre una sexta parte a la mitad[2].”
Después del año 2008, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha desarrollado la segunda línea jurisprudencial,
consolidando la tesis, según la cual, en la norma en comento, la condición de
interviniente, que genera el descuento, la ostenta exclusivamente el coautor,
cuando no reúne la cualidad exigida para el sujeto activo. Este interviniente
(coautor no calificado) se hace acreedor a la pena señalada para el delito,
disminuida en una cuarta parte. Respecto al determinador y al cómplice, indica
la Corte que quedan excluidos del concepto, en la medida que el código prevé un
tratamiento punitivo específico para cada uno, esto es, al primero corresponde
la pena prevista para la infracción, y, al segundo, la señalada en el tipo
penal disminuida de una sexta parte a la mitad[3].
En el año 2009 y al evaluar la situación del procesado
que solicitó la acumulación de las rebajas previstas para el interviniente, la
Sala Penal indicó que en los delitos con sujeto activo
cualificado pueden interactuar personas que carezcan de esa calidad, en cuyo
evento se los denomina en vía de lo general como “partícipes”, y de manera
singular tan sólo pueden ser cómplices o intervinientes. Al tiempo que
especificó que no es posible la concurrencia de esos institutos sustanciales,
pues los mismos poseen características que los identifican y diferencian.
“Por
eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un
símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u
otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir
determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido
restrictivo de coautor del delito especial sin cualificación, pues el supuesto
necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna
dicha condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos
que no reúnan dicha condición también concurran a la realización del verbo
rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde
opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados
los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva
la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva
que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos
al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no
comporta trascendencia de ninguna clase.[4]”
De una parte la Sala
puntualizó el concepto de “complicidad”
e indicó que los contenidos materiales de participación no se pueden confundir
ni entremezclar con los que caracterizan al interviniente, razón por la que el
código penal se ocupa por separado de los mismos y regula disminuciones
punitivas diferentes. Así mismo la Sala continuó diciendo que las rebajas de
pena contempladas en la normativa penal para el cómplice y el interviniente, no
se pueden aplicar por partida doble, calificando en el caso concreto, como un
error por el Tribunal al aplicarlo como lo hizo, lo que dijo se hizo de manera
contraria al derecho y vulnerando el principio de legalidad de la pena.
Últimamente,
en la acción de revisión No. 33179 la Sala Penal[5] sostuvo
su posición, según la cual, dichas instituciones del derecho sustancial son
diferenciadas y las rebajas otorgadas por el legislador no podían ser
acumuladas, reiterando implícitamente la regla jurisprudencial, según la cual,
el artículo 30 del Código Penal colombiano no
autoriza la rebaja punitiva respecto del cómplice o el determinador que carecen
de la cualificación exigida en el tipo penal.
La Doctrina.
Lo primero que hay que advertir es que el término “interviniente” ha sido utilizado de manera
polisémica por parte de la doctrina, incluso sin otorgarle un sentido dogmático
o jurídico especial. Desde un punto de vista general se le ha dado una
connotación de mera referencia para señalar a cualquier persona que de una u
otra manera actúa dentro de la comisión de un delito (Márquez
Cárdenas, 2008) ,
bien sea autor en cualquiera de sus modalidades o a los partícipes.
La doctrina colombiana ha optado por estudiar el tema
desde una perspectiva diversa a la señalada últimamente por la Sala Penal, atendiendo
a un criterio de interpretación diferente del inciso final del artículo 30 del
código penal, aunque no de manera unánime. Para un sector de la misma, las
rebajas señaladas en dicha normatividad son aplicables al determinador y al
cómplice, acumulables para éste, atendiendo entre otros, en apretada síntesis, a los siguientes
argumentos:
La doctrina parte del concepto restrictivo o
diferenciador de autor, en el sentido, según el cual, los autores son
considerados como autónomos y principales y los partícipes son de naturaleza
secundaria o accesoria (Cordoba Angulo, 2012, pág. 79) , accesoriedad en
cuanto la conducta de éstos solo es punible cuando exista un autor y se haya
iniciado, cuando menos, la ejecución del delito y se ponga en peligro o riesgo
efectivo el bien jurídico tutelado sin justa causa.
Aunado a lo anterior se
plantea la llamada unidad de imputación, esto es, que a los partícipes, en su
contenido de accesorio, se les impone la pena prevista para la infracción según
le corresponda, la misma al determinador y disminuida para el cómplice (pág. 80) respecto del delito
imputado al autor en cualquiera de sus modalidades. En este orden de ideas, si
se comete un delito especial por pluralidad de sujetos, bien sea a título de
coautores o de partícipes, todos deben responder por la respectiva infracción con
unidad de imputación y en la medida de la calidad en la que intervengan.
De otra parte, al atender al principio de legalidad,
solo podrá ser autor de un delito especial aquel que tenga la calidad exigida
en el tipo, así, el “extraneus”, sujeto
que no tiene la calidad exigida en el tipo penal, no podrá ser autor en los
delitos especiales sino que siempre será un partícipe o responderá por un
delito común en el caso de que se trate de un delito especial impropio.
De manera que en los delitos especiales o de
infracción de deber si uno de los intervinientes no tiene las calidades
previstas en el tipo penal especial no podrá ser coautor, sino que siempre será
partícipe, en cuanto que, para ser coautor se requieren los mismos requisitos
que los del autor de la infracción en los delitos especiales propios.
Finalmente, se ha indicado por la doctrina que la
ubicación de la figura tal como la prevé el código penal, da muestra de la
intención del legislador de cobijar con la rebaja a aquellos partícipes que no
teniendo la calidad exigida en el tipo penal especial propio intervinieron en
la conducta y por ausencia de esa calidad, no pueden ser autores. Por ello se
indica que el legislador lo incluyó en la norma específica de los partícipes y
no en una norma autónoma de la que se permitiera la rebaja para el autor y éstos.
En este sentido, se argumenta que al no tener la calidad exigida en el tipo
penal, la rebaja se aplica únicamente al determinador y al cómplice, no al
autor en cualquiera de sus modalidades, pues al no tener la calidad exigida no
puede ser reconocido como tal.
Conclusiones
Es necesario hacer mayor claridad sobre el tema en
cuanto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha generado una
incertidumbre al cambiar de jurisprudencia sin que los fundamentos de la nueva
tesis adoptada sean del todo completos y claros sobre el tratamiento que se le
ha venido dando a la figura del interviniente. La cual valga decir, no se le ha
dado un contenido jurídico serio, sino que ha sido usada de manera genérica y
desprovista de rigor dogmático.
En efecto, la Sala Penal ha planteado dos posiciones
dominantes sobre la aplicación del inciso final del artículo 30, dándole
preferencia últimamente a una concepción restrictiva, tesis que se considera es
necesario entrar a valorar y si se quiere, entrar a corregir, en el sentido de
otorgar dicha rebaja al cómplice y al determinador únicamente y bajo el
entendido que autor solo puede ser quien cumpla con el requisito o calidad
especial exigida en el tipo penal.
En este último sentido, en ningún caso puede ser autor
o coautor quien no tiene las calidades exigidas en el tipo penal especial
propio, que la actuación de quien no tiene dichas calidades siempre será a
título de participación y nunca de autoría, en consecuencia, la rebaja
establecida para el interviniente no sería para el coautor, sino que siempre lo
sería para los partícipes.
En efecto, ontológicamente el particular que no tiene
las calidades especiales exigidas en el tipo, no se le puede otorgar una categoría
que no puede tener, esto es, no puede ser “autor
interviniente”. Un derecho penal respetuoso de los principios rectores no
puede hacer extensiva la tipicidad al particular que no cumple con las
exigencias especiales del tipo, tampoco le puede hacer exigible el cumplimiento
de deberes de los cuales no es titular, los que valga decir, solo le
corresponden al sujeto calificado (intraneus),
en este sentido, se debe corregir la jurisprudencia actual de la Sala Penal.
En consecuencia, la figura del interviniente sería
aplicable únicamente a los partícipes, tal como lo sugiere su ubicación en el
artículo 30 del código penal, sin que este sea un argumento determinante para
tal posición. Si se tiene en cuenta el bien jurídico tutelado y la naturaleza
de los delitos especiales propios, la participación de quien no tiene un deber jurídico
especial frente al ámbito de protección de la norma no puede ser penada en la
misma proporción de quien si lo tiene, en este sentido, adquiere lógica que la
pena del determinador y del cómplice que no tienen la calidad especial exigida en el tipo, sea menor a la del
interviniente que si tiene dichas calidades y le es exigible un comportamiento
acorde con su rol funcional especial.
En otras palabras, la tesis actual de la Sala Penal de
la CSJ plantea que es válido que al “coautor
interviniente” que presta su actuación en la realización del hecho se le
rebaje la proporción indicada cuando no cumple con la calidad exigida en el
tipo especial, en cualquiera de sus modalidades, esto es, que actúa en
coparticipación criminal, con dominio en conjunto del hecho y hace un aporte
importante. En otras palabras, se le aplica a los coautores que despliegan su
comportamiento unidos por una comunidad de ánimo o plan común, se dividen las
tareas y contribuyen de manera relevante durante la fase ejecutiva del hecho. En el caso del determinador, que
puede no tener incidencia en la ejecución del hecho, sin embargo, no se le
rebaja la proporción indicada.
Para la Sala Penal, históricamente, el determinador es una forma especial de participación, y se entiende
como aquella persona que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en
el autor determinado la decisión de realizar la conducta punible, su conducta y
su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir. El
determinador de manera dolosa provoca, genera, suscita, crea o infunde en su
referente, tanto la idea como la voluntad criminal, resultados que como bien lo
ha dicho la jurisprudencia, pueden darse de diversa manera o en especial por la
vía del mandato, convenio, la orden, el consejo o la coacción superable[6].
Para la Corte, los actos del determinador no se pueden quedar en la
simple cooperación o solidaridad moral ni en sólo hacer surgir en el otro la
idea o en reforzar la ya existente al respecto, sino que además, deberá ser
incidente en la génesis de la voluntad criminal del inducido, la cual debe
tener una materialización consumada o al menos tentada, pues sin ese principio
de ejecutividad no puede haber autoría y menos participación en esa modalidad.
En consecuencia, la solución que hasta ahora ha dado
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia implica un reconocimiento de la
rebaja de pena como interviniente al “autor
interviniente” que ejecuta una labor material en la realización del hecho y
no así al determinador, que si bien induce o determina al autor, su grado de
actuación es evidentemente menor, por lo que no es lógico, ni razonable negar
una rebaja de la pena cuando su actuación no implica un acto material en la
ejecución del hecho en sí mismo, así las cosas, es más razonable darle un
tratamiento sistemático y lógico al determinador y reconocer que en los casos
en los que no cumple con la calidad exigida en el tipo para el autor, es dable
otorgarle la rebaja de la pena establecida en el inciso final del artículo 30.
Finalmente y con relación al cómplice, una
interpretación sistemática que tenga en cuenta el bien jurídico tutelado y el
deber especial, en los delitos especiales propios, implica el reconocimiento de
una doble condición, la rebaja de la pena por complicidad y otra por ser
interviniente que no tiene un deber jurídico especial. En este sentido, la pena
no puede ser igual para el intraneus
que para el extraneus, pues aquél
tiene una condición especial que lo hace merecedor de mayor reproche por
traicionar la confianza que se le ha depositado en el cumplimiento de un deber
jurídico especial. Si no se aplica la rebaja prescrita para el interviniente cómplice, un extraneus serían objeto de la misma pena
que la de aquellos que tienen un deber especial y que juraron cumplirlo por la
naturaleza de su cargo. La anterior situación amerita un tratamiento diferente
y por ello es razonable reconocer la rebaja como interviniente, esto es, otorgar
la doble rebaja punitiva. Esta tesis sería acorde con la tesis sugerida por la
Corte Constitucional al declarar la conformidad de la norma con la Constitución
Política.
En este sentido, consideramos que con las anteriores
valoraciones, es más ajustada y sistemática la posición dominante en la
doctrina y la planteada inicialmente por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, no obstante, excluyendo de esta última la posible existencia del
concepto de “autor o coautor
interviniente”.
En este orden de ideas, la respuesta a la pregunta
inicial es que la figura del interviniente del último inciso del artículo 30
del código penal es aplicable única y exclusivamente a los partícipes,
determinador y cómplice, negando la existencia del autor o coautor
interviniente, al carecer éste de las exigencias especiales del tipo y por ello
no ser, en estricto sentido, un autor o coautor en cuanto tal.
[2] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de abril de 2006. Rad. 22146.
[3] Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Rad. 28.890
del 23 de enero de 2008.
[4] CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2003, reiterada, entre otras, el 26 de
abril de 2006. Rad. 22146.
