No todo es concierto para delinquir: Precisiones de la jurisprudencia

No toda conducta que se realice entre dos o mas personas, configura el delito de concierto para delinquir. Éste requiere de unas características muy específicas, las que han sido desarrolladas en la jurisprudencia constitucional, de la siguiente manera:   

Apartado textual de la jurisprudencia constitucional: C-334 de 2013. 

EL CONCIERTO PARA DELINQUIR

Características generales

El concierto para delinquir se define como la celebración de un convenio con la finalidad de la organización de una sociedad que tiene por objeto asumir la actividad delictiva como su negocio, como su empresa:

“El concierto para delinquir en términos generales se define como la celebración, por parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados del artículo 333 de la Carta Política que la reivindica y protege; lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad principal: delinquir. Es decir, que la organización delictiva se establece con ánimo de permanencia, que el pacto o acuerdo que celebran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre sus miembros de acciones y responsabilidades que se complementan para alcanzar un fin. Este tipo de organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto específico es transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen un peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública, que son precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger con su represión y castigo.”^[1].

De esta manera, el concierto constituye una empresa criminal que tiene por objeto la realización de un grupo indeterminado de delitos y que debe distinguirse de la coautoría para la comisión de varios delitos determinados^[2]. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en señalar que para la configuración del delito de concierto para delinquir es necesario que el acuerdo verse sobre la realización de un número plural de actos para cometer varios delitos con continuidad y permanencia:

“La acción incriminada consiste en concertarse para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades para la realización de actos delictivos indeterminados, que en manera alguna puede ser momentáneo u ocasional, esto es, debe ostentar continuidad y permanencia, entendidas no como una duración ilimitada de ese designio delictivo común, sino como la permanencia en el propósito contrario a derecho por parte de los concertados, que se proyecta y renueva en el tiempo mientras la asociación para delinquir persista.” ^[3]

El delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una organización, conformada por un grupo de personas que se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos^[4][5] y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos^[6]. 

En consecuencia, lo esencial en el concierto para delinquir es la organización de una empresa criminal sin que sea necesario para su configuración alcanzar el cumplimiento de los fines criminales propuestos por la organización, por lo cual se consuma con el solo acuerdo^[7], pues se trata de un delito de peligro contra la seguridad pública^[8]. En este sentido, el concierto para delinquir es un delito independiente y distinto de los delitos específicos que comete la organización, los cuales podrán ser sancionados de manera autónoma. 

De esta manera, se exige que se de una determinación hacia la actividad ilícita pero sin llegar a la precisión de cada acción en tiempo y lugar^[9]. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado igualmente que, a diferencia de la coautoría, en el concierto para delinquir el objeto del mismo es la realización de un grupo indeterminado de actos: 

“En el concierto, la acción incriminada consiste en asociarse para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades con permanencia en el tiempo. En la coautoría ese arreglo voluntario puede ser momentáneo u ocasional; pues la comisión del ilícito constituye la consecuencia de un querer colectivo que se manifiesta en la decisión y realización conjunta de la acción típica determinada de antemano en toda su especificidad, bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley – coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva”^[10]. 

En este sentido, el concierto para delinquir requiere un ánimo de permanencia: “Es decir, que la organización delictiva se establece con ánimo de permanencia, que el pacto o acuerdo que celebran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre sus miembros de acciones y responsabilidades que se complementan para alcanzar un fin. Este tipo de organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto específico es transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen un peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública, que son precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger con su represión y castigo”^[11]

De esta manera, se puede concluir que el concierto para delinquir exige tres (3) elementos constitutivos esenciales: “el primero la existencia de una organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados; el segundo que los miembros de dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo; y el tercero que la expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública”^[12].

Vea la sentencia completa en: 

Corte Constitucional

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^[1] Sentencia de la Corte Constitucional C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

^[2] Sentencia de la Corte Constitucional C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

^[3] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 23 de septiembre de 2.003. Radicado 17083. M.P. Jaime Tamayo Lombana.

^[4] CÓRDOBA RODA, J. / GARCÍA ARÁN, M.: Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 2444.           

^[5] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No 22141. M.P.: Mauro Solarte Portilla, sen. Sda. inst. sep. 23/03 Rad. 17089: “El delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una organización, así esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente singularizables, “bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley –coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva”.

^[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No 22141. M.P.: Mauro Solarte Portilla, sen. Sda. inst. sep. 23/03 Rad. 17089: “El delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una organización, así esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente singularizables, “bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley –coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva”.

^[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No 22141. M.P.: Mauro Solarte Portilla: La conducta en comento, de otra parte, constituye una forma autónoma de delincuencia, de manera que para su configuración no es necesario alcanzar el cumplimiento de los fines criminales propuestos por la organización, ya que se consuma “por el simple acuerdo, y la reacción punitiva se da ‘por ese solo hecho’, como se expresa en la descripción típica, de suerte que el delito de concierto para delinquir concursa con las conductas punibles que sean perpetradas al materializarse el elemento subjetivo que lo estructura”.

^[8] Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del veinticinco (25) noviembre de dos mil ocho (2008) (Proceso No 26942) y del quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010) (Proceso n.º 28835).

^[9] CÓRDOBA RODA, J. / GARCÍA ARÁN, M.: Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 2444.           

^[10] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 23 de septiembre de 2.003. Radicado 17083. M.P. Jaime Tamayo Lombana.

^[11] Sentencia de la Corte Constitucional C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

^[12] Sentencia de la Corte Constitucional C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

El agente encubierto como instrumento de política criminal de prevención y represión penal: negación de los fundamentos del proceso penal constitucional

Escalante Barreto, Caviedes Estanislao (2010) El agente encubierto como instrumento de política criminal de prevención y represión penal: negación de los fundamentos del proceso penal constitucional. Maestría tesis, Universidad Nacional de Colombia.

Resumen

La técnica especial de investigación de agente encubierto es un instrumento de política criminal internacional legitimado bajo el supuesto de ser el medio idóneo para la lucha eficaz contra la criminalidad organizada y mecanismo para otorgar seguridad a la comunidad internacional en la lucha contra los crímenes en una sociedad globalizada. La criminalidad organizada es el enemigo internacional declarado al que se le aplican dispositivos de control y vigilancia; dispositivos que progresivamente se han ido aplicando a otros tipo de criminalidad para la cual no fueron previstos, limitando en consecuencia otros derechos de la ciudadanía en general, permeando las investigaciones penales de delitos diferentes y en lugar de ser un instrumento de averiguación de la verdad en el proceso penal se convierte en dispositivo de vigilancia y control social. Al coexistir dicha política de control y el valor normativo de los derechos fundamentales en los Estados constitucionales sociales de derecho, se genera una tensión entre derechos y eficacia que se debe resolver con base en la protección material de éstos, restringiendo y controlando, en mayor grado, la injerencia del Estado en las prerrogativas iusfundamentales. El sistema constitucional colombiano desarrolla las políticas de lucha contra la criminalidad en un contexto de indeterminación normativa y escasa claridad legal sobre su ámbito de aplicación, razón por la cual, las técnicas especiales de investigación deben ser controladas judicialmente y con criterios de proporcionalidad definidos previamente por el legislador. 

Abstract. 

The special technique of research of undercover agent is an instrument of international criminal politics legitimized under the assumption of being the ideal means of effectively combating organized crime and as mechanism to provide security for the international community in fighting crime in a globalized society. Organized crime is the international enemy declared that is applied to the control and monitoring devices, devices that have been progressively applied to other types of crime for which were not foreseen, thus limiting other rights of citizenship in general, permeating the criminal investigations of various crimes and instead of being an instrument for finding out the truth in criminal proceedings becomes a monitoring and social control device. Having that control policy and the normative value of fundamental rights in the social constitutional right states, it creates tension between rights and effectiveness that must be resolved based on their own physical protection, limiting and controlling, to a greater degree, the state interference in the fundamental prerogatives. Colombian constitutional system develops policies to combat crime in a context of indeterminate legal rules and lack of clarity about its scope, that’s why special investigative techniques should be legally controlled under a proportionality criteria previously defined by the legislature.

Ver la versión completa en: http://www.bdigital.unal.edu.co/3768/

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Las y los adolescente como sujetos de derechos en el marco de la justicia penal

Antigua Cárcel de Mujeres El Buen Pastor. Hoy Centro de Formación Juvenil. 

De acuerdo con el estado del arte[1], la doctrina especializada en el tema ha llegado a concluir que los niños, las niñas y los adolescentes han tenido un tratamiento jurídico y social diverso dependiendo de la construcción conceptual que sobre ellos se ha realizado en diversos momentos históricos[2]. En este sentido, el concepto de niño, niña o adolescente es una construcción social de la cual se han derivado diversas formas de abordarlos, desde su desconocimiento como sujetos sociales en la Edad Media, pasando por el niño como objeto de y para la recreación de los adultos a través de sus actos gracio­sos, el niño como objeto de disciplina y control en las instituciones escolares, terminando en el debate contemporáneo del niño, la niña y el adolescente como objeto del derecho a la categoría del infante como sujeto de derechos. Sentido en el cual, la Defensoría del Pueblo comparte la concepción, según la cual, los derechos de los menores de edad son DDHH.

Con el aparecimiento de la institución escolar en siglo XVIII, la institución educativa se implementó como un medio de educación bajo el modelo del aislamiento, con lo que se reflejó una cultura de internamiento y disciplina, según la cual, para cada problema social se utilizaba una institución cerrada que modificara el comportamiento del niño y lo adecuara a los estándares sociales de comportamientos válidos y aceptados socialmente.

En el contexto del siglo XIX y mediados del XX se comprendió el concepto de niño a partir de la también construida noción de menor, ésta a su vez partió de la distinción entre “menor” y “niño”. Se entendía por niño a todo aquel que contara con las condiciones básicas de desarrollo en una situación “normalizada”, esto es, que tenía una familia, acceso a la escuela, a la salud y hasta la recreación, en contraposición a la noción de menor. El menor era aquel que no gozaba de esas condiciones básicas y por ello se encontraba en “situación irregular”.[3]

Esta dicotomía entre el “niño” y el “menor” llevó  a que éste fuera considerado como un potencial delincuente, por lo que desde el punto de vista del control social y las políticas sociales el menor se convirtió en “objeto” de cuidado, objeto de tratamiento, objeto de judicialización, objeto del derecho y en especial objeto de control y protección tutelar a través de políticas legislativas.[4]

A pesar de tratarse de concepciones construidas socialmente en un momento histórico y epistemológico dado, estas concepciones de “menor” perduraron durante largo tiempo y con base en ellas se dio origen y desarrollo a la doctrina de la “situación irregular”. Doctrina que se ha ido superando a partir de la construcción contemporánea del niño, la niña y los adolescentes como sujetos de derechos y responsabilidades.

Esta superación no puede entenderse como un simple proceso retórico, académico, teórico o epistemológico sin significación en la realidad social, en la política social y en su comprensión en el marco del Estado Constitucional contemporáneo como el colombiano. La trascendencia de dicho planteamiento se evidencia al identificar las características de uno u otro paradigma y su consecuente tratamiento desde el punto de vista del control social cuando se trata de la reacción social por conductas de los adolescentes que se enmarcan en un conflicto con la ley penal.

Para García Méndez la doctrina de la situación irregular legitima potenciales acciones judiciales en contra de los adolescentes en situación de dificultad[5], de donde se deriva un trato privilegiado por la institucionalización o la adopción, ante la no distinción entre niño abandonado y niño delincuente se presenta la criminalización de la pobreza. A través de medidas impuestas en cumplimiento de una función cautelar, se aplican las mismas medidas, en igualdad de condiciones, a quienes se encuentran en situación irregular como al que entra en conflicto con la ley penal.

Ese paradigma dominante en América Latina se intentó superar con la doctrina de la protección integral, al plantearse el reconocimiento de diversos instrumentos internacionales transformadores del tratamiento normativo y de la construcción del concepto de infancia, cuyo impacto constitucional busca la transformación y  reconocimiento de los derechos y de las políticas de infancia y adolescencia.

Los instrumentos más importantes que aportaron en el inicio de dicha transformación son, La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que considera a todos los seres humanos – sin excluir a los niños y las niñas- como personas, la Declaración de los Derechos del Niños de 1958 que refuerza la construcción de un concepto del niño como sujeto de derechos y se consolida normativamente con la Convención Internacional de los Derechos de Niños en 1989, en donde se les declara como sujetos de plenos de derechos[6].

A dichos instrumentos fundamentales, se les suma las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil, Reglas de Beijing, y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de los Jóvenes Privados de la Libertad.

De esta manera, hoy día se entiende, desde el punto de vista normativo, que el adolescente es un niño sujeto de derechos que goza como mínimo de los mismos derechos de los adultos, además de aquellos que se le reconocen como población vulnerable de manera reforzada y diferencial, de derechos prevalentes con fuerza normativa constitucional cuyos parámetros ordenan su participación en las decisiones que le atañen, políticas públicas para la realización efectiva de sus derechos y superación de la pobreza.

Desde una perspectiva constitucional en sentido material, toda limitación de sus derechos debe ser por orden judicial y con criterios de estricta necesidad y tal vez la consecuencia más importante, es la realización del principio de interés superior del adolescente como principio irradiador de las políticas, medidas y decisiones que tengan implicaciones en el ejercicio de sus derechos y libertades.

La pregunta que surge y que será transversal al presente informe es: desde el punto de vista de la realidad social y en especial del internamiento de adolescentes en nuestro medio ¿se ha superado la doctrina de la situación irregular en el tratamiento del adolescente en conflicto con la ley penal?

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[1] En América Latina se ha consolidado, desde el punto de vista social, criminológico y constitucional, la perspectiva del niño como sujeto de derechos en el marco de la necesaria superación de la doctrina de la situación irregular. Este cambio paradigmático es importante para la comprensión adecuada, en el Estado Social de Derecho, de las políticas de infancia y adolescencia en materia de control social y políticas penales, entre los más destacados y que son referencia en este informe, Cfr: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, BELOFF, Mary, Infancia, Ley y Democracia en América Latina, editorial Temis- Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1998. También la edición 2004; GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia – Adolescencia, De los derechos y de la justicia, Unicef; 1999; GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Derecho de la infancia – adolescencia en América Latina: De la situación irregular a la protección integral, tercera edición, 1998. AA.VV, Justicia y derechos del niño, Unicef, Santiago de Chile, 1999.

[2] Como síntesis del concepto de niñez, infancia o adolescencia como construcción social, por todos, ver: ESCALANTE BARRETO, Caviedes Estanislao, El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su comprensión e interpretación, en: Formación integral Ley de la infancia y la adolescencia: análisis y perspectivas, Compiladores: Escalante Barreto, Caviedes Estanislao y Quiroz Monsalve, Aroldo, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2009.

[3] Por todos: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Derecho de la infancia..., Op., Cit.

[4] Con razón dice GARCÍA MÉNDEZ que “La esencia de esta doctrina (de la situación irregular) se resume en la creación de un marco jurídico que legitime una intervención estatal discrecional sobre esta suerte de producto residual de la categoría infancia, constituida por el mundo de los menores”, Ídem., p. 85.

[5] GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia – Adolescencia, De los derechos y de la justicia, Unicef, 1999, pp. 23.

[6] GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia, ley y democracia: una cuestión de justicia, en: Infancia, ley y democracia en América Latina, Temis, Depalma, 1998.

Reflexión sobre la práctica laboral: El trabajo de investigación en la Defensoría del Pueblo como complemento ideal para comprender y transformar la realidad social.

En la práctica profesional y en la docencia se adquieren elementos que permiten tener experiencias significativas pero no suficientes para conocer la realidad social, en este sentido, desde el punto de vista profesional el acceso a la realidad es limitado por el sistema, sus operadores o por el espacio en la ejecución de las acciones del abogado, razón por la que no conoce la realidad en su integridad. Desde el punto de vista de la docencia, ésta tiene un amplio componente teórico y epistemológico que se desarrolla principalmente en el ámbito del deber ser, por lo cual suele dejarse de lado el ser como fenómeno social. Reflexionar sobre estas limitaciones permite concluir que una comprensión adecuada de la realidad implica reconocer que el ámbito profesional, el docente y el teórico, se deben complementar de manera compleja y es precisamente ese el espacio que brinda la Defensoría del Pueblo a los servidores que se aproximan a la problemática desde la investigación social.

Como experiencia personal, observar la realidad de los centros de internamiento de adolescentes me ha permitido identificar las falencias del sistema en materia de derechos humanos, en la medida que esa realidad se distancia de aspectos normativos y teóricos que se encuentran perfectamente delimitados en el campo del deber ser. En contradicción con esos estándares, los adolescentes se encuentran en lugares que no tienen las condiciones de infraestructura adecuadas para vivir dignamente o se acude, por parte de los operadores, a sanciones disciplinarias inhumanas que atentan contra sus derechos y libertades de manera flagrante.

En efecto, aunque los derechos de los adolescentes son prevalentes, en circunstancias de privación de la libertad deben soportar limitación de derechos que no lo son para otro tipo de población en similares condiciones. Por ejemplo, los jóvenes mayores de edad que se encuentran en el sistema de adolescentes no tienen derecho al ejercicio de la libertad sexual; así mismo, los adolescentes que han sido sancionados en más de una ocasión deben cumplir todas las sanciones impuestas sin derecho a acumulación de las mismas como lo haría un adulto en el sistema de mayores. Todo lo cual implica un detrimento en el reconocimiento constitucional del adolescente como sujeto de derechos prevalentes y especializados con máximo grado de protección y juridicidad.

Desde el punto de vista de la función de la sanción como medida pedagógica, la infraestructura no es adecuada para ejecutar el acto educativo. En los centros de encerramiento se acude a la represión y la disciplina para ejercer control social y no a la educación para consolidar sujetos autónomos intelectual y moralmente. Todo lo cual implica que los jóvenes en pleno desarrollo de sus capacidades cognitivas, sociales, éticas o morales, sometidos a la represión, al castigo o al dolor, actúan de manera que  no sean sorprendidos por la autoridad, antes que por autonomía ética, moral o intelectual. Encerrar jóvenes en esas especiales condiciones de “no educación” y no brindarles proyectos de vida autónomos, los está condenando a iniciar una verdadera carrera criminal.

En consecuencia, el trabajo de campo que se hace posible en la Defensoría del Pueblo permite reconocer la realidad social en todas sus dimensiones. Con las visitas de inspección a los centros especializados para adolescentes, la actitud profesional o docente no puede seguir siendo la misma. Si observamos con detenimiento, la identificación de la realidad del internamiento de adolescentes ha aportado elementos para comprender, de manera crítica, aquella dimensión ideal que antes se creía perfecta. Comprenderlo nos ayudará a transformar dicha realidad.