Artículo Original publicado en:
El Código de la Infancia y la Adolescencia: Elementos para su comprensión e interpretación, en: Formación integral Ley de la infancia y la adolescencia: análisis y perspectivas. AA.VV (Estanislao Escalante y Aroldo Quiroz Monsalve editores).ISBN: 978-958-719-300-8. Publicado: Junio de 2009. Editorial: Universidad Nacional de Colombia.
Sumario: I. Introducción. II. Del menor objeto al niño y la niña como sujetos. III. Normas internacionales de derechos humanos en la aplicación de la ley de infancia y adolescencia. IV. Principios y valores como criterios de interpretación. 1. Los principios del código de la infancia y adolescencia. 2. Aplicación del principio del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. V. El ICBF como ente rector, articulador y coordinador de las políticas públicas de niños, niñas y adolescentes. VI. Conclusiones.
I.
INTRODUCCIÓN
La expedición del Código de la Infancia
y la Adolescencia de 2006 se configura como un paso más para el cambio de
paradigma en el tratamiento de los niños, las niñas y los adolescentes en los
diversos ámbitos de la vida social, en las instancias judiciales, en los
procesos administrativos y en las políticas públicas en nuestro medio, ámbitos
que deben estar acordes con los principios y valores constitucionales derivados
de la fórmula política del Estado Social de Derecho.
Sin embargo, este paso normativo es sólo
el reconocimiento jurídico positivo del tratamiento a dicha población de
protección prevalente, el cual debe complementarse con una adecuada
interpretación y aplicación en el ámbito de la realidad social de cada uno de
los sujetos de interacción, aunado al hecho, según el cual, la legislación de
infancia y adolescencia no podrá entenderse hoy a la luz del antiguo código del
menor, sino que debe integrar una lectura novedosa que comprenda la
constitucionalización del ordenamiento jurídico a través de la correcta
aplicación de principios y valores constitucionales e instrumentos
internacionales de derechos humanos.
Los anteriores instrumentos son
categorías que hacen parte de un sistema complejo que requiere una debida articulación
y que sólo será íntegro si se tienen en cuenta las condiciones de la realidad
social del niño, la niña y el adolescente, su entorno, la responsabilidad de la
familia, el Estado, la sociedad y especialmente, si se considera su condición
de ciudadanos y ciudadanas de pleno derecho y de sujetos activos en la
construcción de su realidad social.
En
este contexto, el objetivo general de este documento hace referencia a la
necesidad de comprender el sentido y adquirir competencias significativas en la
aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia, teniendo como referente
los principios normativos consagrados en la Constitución Política, los
Convenios e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos para la garantía, protección
y el restablecimiento efectivo de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes
como sujetos de derechos fundamentales especiales, prevalentes, de protección
integral y el reconocimiento de la realidad social como criterio necesario de
identificación de su interés superior y protección principal.
Como
objetivos específicos el presente estudio plantea la necesidad de desarrollar una
adecuada comprensión para la interpretación y aplicación de la Ley 1098 de 2006,
de manera que se garanticen los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes; así mismo, se busca el reconocimiento y la valoración, por todos
los operadores de la norma, de la importancia del trabajo cooperativo
institucional e interinstitucional para la coordinación de acciones y la toma
de decisiones en el marco de las actividades que involucran los derechos de
dicha población.
Para
cumplir los objetivos planteados, el desarrollo del texto se sustenta en los
siguientes planteamientos o tesis principales:
i) Desde
el punto de vista del derecho material, los derechos de los niños, las niñas y
los adolescentes constituyen derecho constitucional aplicado de carácter iusfundamental
en la medida que la Constitución
contiene el catalogo de garantías fundamentales y las herramientas para su
protección.
ii) Los
derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos de
los demás.
iii) La Constitución,
como instrumento jurídico, comunica a todos los ciudadanos y especialmente a
las instituciones públicas, los derechos y las garantías que hacen posible las
relaciones sociales, establece el cumplimiento de los derechos fundamentales de
todos los ciudadanos, en especial de los niños, las niñas y los adolescentes
como sujetos de derechos fundamentales prevalentes y de protección especial.
iv) Para
el reconocimiento, la garantía y el restablecimiento de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes se debe tener en cuenta el interés superior y la
protección integral.
v) La
realidad social es construida por los niños, las niñas y los adolescentes y,
por lo tanto, constituye un criterio importante para determinar el contenido de
sus derechos en caso de conflictos normativos o de intereses y,
vi) El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entre otras funciones, se erige
como el articulador y garante de las políticas públicas para la realización
efectiva de los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los
adolescentes en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
Desde
el punto de vista metodológico el trabajo empleará el método deductivo. En materia de fuentes se realizará un acopio
normativo, jurisprudencial y empírico, para lo cual examinaremos la información
contenida en sentencias nacionales y en la doctrina científica. La recopilación
y análisis de tal información parte de la lectura crítica organizada por medio
de ciertas categorías conceptuales y la obtención de nociones y conclusiones
propias derivadas de tal información. Para el análisis de sentencias se
constituirán líneas jurisprudenciales, acudiendo a la metodología expuesta por
Diego López (2000) en El Derecho de los
Jueces, para su selección.
II.
DEL
MENOR OBJETO, AL NIÑO Y LA NIÑA COMO SUJETOS.
El ejercicio de la actividad de comisario de
familia y cualquier operador de la norma, implica el conocimiento integral y
práctica reflexiva de la ley de infancia y adolescencia. Como consecuencia de
ello surge necesario reflexionar sobre cuál es el concepto de niño, niña y
adolescente y si existe diferencia entre el concepto manejado por el derogado
Código del Menor y la nueva normatividad de infancia y adolescencia, toda vez
que este constituye uno de los puntos de partida para la correcta
interpretación normativa. Al mismo tiempo, se debe reflexionar si el
tratamiento que según el nuevo texto legal se debe dar a los niños y las niñas,
es análogo al que se le debe brindar a los adolescentes. En el presente
apartado nos ocuparemos de estas cuestiones.
Pues
bien, partamos del hecho, según el cual, definir el concepto de niño o niña no
deja de ser una situación compleja, históricamente la concepción que se ha
tenido de los niños, las niñas y los adolescentes ha sido diversa dependiendo
del concepto construido en un momento histórico dado y con base en él ha
fluctuado el tratamiento legal o social de los niños y las niñas.
El
concepto de niño y niña es una noción socialmente construida (Philippe Aries:
1987), razón por la cual no se puede considerar como una categoría ontológica,
pues constituye el resultado de un complejo proceso de construcción social,
cuyos orígenes se remontan al siglo XVII (Emilio García M: 1998). Para Aries,
en la Edad Media las sociedades no podían representarse a los niños y niñas,
muchísimo menos pensarlos como sujetos sociales. Se era niño y niña mientras se
mantuviera una dependencia física con la encargada de la crianza, luego se
ingresaba al mundo adulto. En ese tiempo no había cabida para los niños y
niñas; lo anterior, no implica un desprecio por ellos y ellas, sino una
indistinción con la sociedad de los adultos.
Posteriormente
la niñez, toma la forma del “mimoseo”, es decir, en las familias más selectas
se consideraba como la primera etapa donde los niños y las niñas no eran sujetos,
sino que se constituían en un objeto para la recreación de los adultos, a
través de sus actos graciosos de aprendizaje y socialización. A finales del
siglo XVIII aparece la escuela como un medio de educación bajo el modelo del
aislamiento; este aspecto refleja la cultura del internamiento, según la cual,
para cada problema social se utilizaba una institución cerrada que modificara
el comportamiento del niño y lo adecuara a los estándares sociales de
comportamientos válidos y aceptados socialmente, en cuyo contexto se buscaba
adecuar o moldear la subjetividad del niño o la niña a los comportamientos
aceptados.
En el
siglo XIX y hasta mediados del XX, el concepto de niño se relacionó con la
noción de menor, estableciendo una dicotomía entre estas dos nociones: por
niños y niñas se entendió todo aquel que contaba con las condiciones básicas de
desarrollo (familia, escuela y salud), y por menor aquel que no gozaba de ellas
y por ende se encontraba en una “situación irregular” y era potencialmente un delincuente; en ese
sentido, el menor se convertía en “objeto” de cuidado, objeto de protección de
las políticas legislativas[1].
Estas
concepciones de menor perduraron por largo tiempo, y con base en ellas germinó
y se desarrolló la doctrina de la “situación irregular”, hasta que se proclama
la concepción de los niños y las niñas como sujetos de derechos. La superación
del niño como objeto de tratamiento es resultado de un largo proceso que parte
de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que considera
a todos los seres humanos – sin excluir a los niños y las niñas- como personas;
continúa con la
Declaración de los Derechos del Niño de 1958 y tiene su punto
de no retorno en la
Convención Internacional de los Derechos del Niño en 1989[2],
en donde se les declara como sujetos de plenos de derechos (Emilio García M:
1998).
Como
categoría normativa, el concepto de niño ha sido muy polémico; en la actualidad
no existe duda de lo que se entiende por niños, conforme a la Convención Internacional
de los Derechos del Niño de 1989, cuando en su artículo primero expresa “…se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la Ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad”[3].
Es
importante destacar que la
Convención establece este criterio cuantitativo, para definir
al niño por dos aspectos importantes: primero porque comprende el tránsito de
la niñez a la etapa adulta como un proceso en el cual no hay una ruptura
fácilmente delimitable y de aplicación universal. Segundo, porque desde una
interpretación adecuada de ella, fácilmente se concluye que desde el punto de
vista cualitativo, los niños son personas y como tales son titulares como
mínimo de los mismos derechos de los adultos, solo que ejercen esos derechos
conforme al ciclo vital en el que se encuentran y son de rango privilegiado.
Los niños y las niñas gozan de una súper protección o protección complementaria
de sus derechos, que no es autónoma sino fundada en la protección jurídica
general (Cillero Bruñol: 2008).
La
Constitución colombiana coincide con la Convención , al declarar la mayoría de edad a los
18 años; en este sentido, el artículo 3 del Código de la Infancia y Adolescencia (Ley
1098 de 2006) establece que, “Para todos los efectos de esta ley son sujetos
titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña
las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12
y 18 años de edad”.
Dentro
del concepto de sujetos de derechos prevalentes, los niños y las niñas son
incluidos en la ciudadanía, con participación en la comunidad estatal y en los
otros entes políticos territoriales (Alessandro Baratta: 1998), de ahí que el
artículo 45 de la Constitución consagre el derecho de los adolescentes a la
participación en organismos públicos encargados de adoptar y desarrollar
políticas públicas de orden social, económico, educativo y familiar
relacionadas con la juventud. En esta misma línea, la adolescencia es parte del
concepto de niñez, en tanto el rango de edad incluye este periodo de desarrollo
psicológico y social, puede identificarse como aquella etapa en que empiezan
los cambios físicos de maduración sexual (12 años aproximadamente), y se
prolonga hasta los 18 años de edad.
Desde el punto de vista de la Constitución[4], los
niños, las niñas y los adolescentes son sujetos de derechos constitucionales
fundamentales, de protección especial prevalente, de protección reforzada y
sujetos de restablecimiento de derechos. En la Carta Política, se les ha
denominado indistintamente como niños, adolescentes y menores, sin que
normativamente se precise su significado y la diferencia que comporta cada una
de estas voces, por lo que hoy se deben entender como sinónimos y de igual
tratamiento constitucional.
Si bien el concepto de adolescente ha sido de
difícil definición (Sentencia: C-092, 2002) [5], la Corte Constitucional
ha indicado que la distinción entre niño y adolescente no está desarrollada para
efectos de la prevalencia de sus derechos, sino de la participación, por lo que
la protección especial otorgada a la niñez, también lo es para los adolescentes,
al considerar que todo ser humano menor de 18 años es niño o niña. Así, la máxima
intérprete de la Carta Fundamental expuso que “…los adolescentes (…) gozan de los mismos privilegios y derechos
fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, "menores" (siempre
y cuando no hayan cumplido los 18 años)". En consecuencia, la protección
constitucional estatuida en el artículo 44 de la Ley Fundamental a favor de los
"niños" ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años.”.
Pues
bien, la distinción planteada ha sido muy importante en el desarrollo histórico
de la protección de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en
este sentido García Méndez (1999; 28-30), plantea que la Convención sobre los Derechos del Niño impuso un cambio
en la percepción sobre la infancia que va más allá de los límites del derecho, en
la medida que impuso la instauración de una nueva cultura de respeto a los
Derechos Humanos de los niños, las niñas y los adolescentes sin distinción
alguna, reconociéndolos como auténticos sujetos de derechos que gozan de todos
los Derechos Humanos de los adultos, además de una serie de derechos especiales
que les corresponde como personas en crecimiento y desarrollo.
Para el autor citado, este
cambio superó la concepción que se tenía y que se denominaba “la situación
irregular” y se avanzó hacía una concepción de la “protección integral”. La
primera (situación irregular), tenía como características la preponderancia de
la acción judicial sobre los “menores” en situación irregular, es decir,
aquellos menores desprovistos de condiciones básicas y delincuentes en
potencia; no tenía en cuenta las deficiencias de las políticas sociales, y daba
más importancia a las soluciones individuales de tipo represivo o administrativo
cuyo resultado común era la adopción o el encerramiento en instituciones, la
adopción de medidas discrecionales sin políticas sociales definidas, el tratamiento
diferenciado a los menores que cometían actos penalmente relevantes con
relación a los niños de familias de sectores sociales privilegiados y, en el
mejor de los casos, el menor era objeto de protección, objeto de
compasión/represión, objeto del derecho (García Méndez: 1999; 75-76), en este
sentido, el menor al ser objeto de algo o de alguien era cosificado y tratado
como tal[6].
Por el contrario, la
Doctrina de la protección Integral está orientada al reconocimiento de la
infancia y adolescencia en igualdad de condiciones; esto es, los niños, niñas y
adolescentes como sujetos plenos de derecho, de derechos fundamentales
prevalentes; en ella, no se hacen distinciones entre niñez y menores, se busca
la articulación de políticas públicas para mejorar las condiciones de vida de
la infancia y la adolescencia en igualdad de condiciones y se busca la
corresponsabilidad en el restablecimiento de sus derechos en caso de ser vulnerados.
Dicho contexto de
diferenciación orienta el marco conceptual para la lectura, aplicación e
interpretación que debemos dar a la ley de infancia y adolescencia, el
tratamiento de los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de derechos
implica, como se verá, el reconocimiento como sujetos que construyen su
realidad social y que deben por tanto participar en las decisiones que sobre la
misma se deban adoptar, no solo a nivel familiar, sino social y de políticas
públicas que versen en el ámbito de sus derechos.
A pesar del avance de tipo
normativo que implica la ley en comento, es necesario adoptar nuevos modelos de
interpretación que materialicen y realicen en la práctica las condiciones
anunciadas, que den en la cotidianeidad el sentido al concepto de niños y
niñas, que supere la vieja concepción del menor como objeto del derecho o de la
sociedad; en este sentido, otras legislaciones contemplan esa conceptualización
de manera positiva y expresa en las normas de la materia, dando claridad al
concepto y por ende al tratamiento y participación que se le debe dar a un niño
en la toma de decisiones, vemos un ejemplo[7]:
“Las
personas menores de edad han de ser consideradas y, por tanto tratadas, como
ciudadanos y ciudadanas de pleno derecho, y no simplemente como sujetos pasivos
circunscritos a los objetivos y prioridades del mundo de las personas adultas.
En este sentido, la participación constituye uno de los elementos más
relevantes para asegurar el respeto de las opiniones de niños y niñas, haciendo
posible el ejercicio del derecho a ocupar un papel activo dentro de la
sociedad.
La Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 recoge un amplio abanico de derechos y objetivos a cumplir por los Estados, que en definitiva configuran los derechos fundamentales del menor a nivel internacional. Entre ellos, se reconoce a niños y niñas el derecho que les asiste a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten, teniendo especialmente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.
Por su parte, la Constitución Española, en su artículo 48, determina que los poderes públicos deben promover las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural. Se trata del reconocimiento de una especial protección dirigida a jóvenes y a las organizaciones en que se integran para propiciar, por la especial situación en la que se encuentran en su proceso vital, que su derecho a la participación sea tan real y efectivo como el del resto de la ciudadanía.
Asimismo, la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reconoce el derecho de las personas menores a participar plenamente en la vida social, cultural y artística y recreativa de su entorno, así como una incorporación progresiva a la ciudadanía activa. Y paralelamente, la norma insta a los poderes públicos a promover la constitución de órganos de participación de personas menores y de organizaciones sociales de la infancia.
En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, determina que las actuaciones públicas o privadas tendrán en cuenta la capacidad del menor para participar activamente en la construcción de una sociedad más justa, solidaria y democrática, así como para conocer la realidad en la que vive, descubrir los problemas que más le afectan y aportar soluciones a los mismos. En este sentido, el artículo 12 de la Ley contiene un mandato dirigido a las Administraciones Públicas andaluzas para promover la participación y asociacionismo de las personas menores como elemento de desarrollo social y democrático de los mismos.”.
Recapitulando, encontramos en el Código
de la Infancia y Adolescencia diversos referentes que permiten identificar que
el paradigma de la “situación irregular” debe ser superado en la práctica, no
sólo desde el punto de vista formal, sino desde el punto de vista material, es
decir, desde la práctica se deben cumplir los derechos de los niños, niñas y
adolescentes como sujetos de derecho, su desarrollo y protección integral a
través del planteamiento de planes, políticas, programas y acciones que hagan
posible su materialización; las normas constitucionales han recuperado el
sentido de lo humano en la legislación de la infancia en Colombia al plantear
con fuerza normativa y remisión expresa la aplicación preferente de
instrumentos y estándares internacionales de Derechos Humanos, en relación con los
niños, las niñas y los adolescentes.
En este orden de ideas, se deben
tomar en serio los derechos fundamentales consagrados en la Constitución a favor
de esta población de protección especial, cuyo carácter normativo es de
aplicación inmediata[8],
igualmente en el contexto del tratamiento de los derechos de la infancia y
adolescencia se deben tener en cuenta los tratados o convenios internacionales
sobre Derechos Humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en
especial la Convención
sobre los Derechos del Niño y la doctrina de instancias internacionales que
desarrollan dichos tratados como herramientas de interpretación.
III.
NORMAS INTERNACIONALES DE DERECHOS
HUMANOS EN LA APLICACIÓN
DE LA LEY DE
INFANCIA Y ADOLESCENCIA
La ley de Infancia y adolescencia exige al
operador jurídico que conozca y aplique aquellas normas que protegen los
derechos de la infancia y la adolescencia, no solo desde la misma ley, sino también
desde la Constitución que es de aplicación normativa e inmediata y los tratados
internacionales de derechos humanos debidamente ratificados por Colombia,
introduciendo la necesidad de reconocer el concepto de bloque de
constitucionalidad, su utilidad práctica y necesidad de materialización en toda
interacción jurídica con relación a un niño, niña o adolescente.
Recordemos que la Constitución es la
norma de normas, y por ello la sujeción del juez a la ley se debe realizar en
cuanto sea válida y coherente en clave constitucional (Luigi Ferrajoli: 1999; 26),
pues en su texto se desarrollan, definen y plantean los contenidos básicos de
protección fundamental de la infancia y la adolescencia. A partir de ella, la Corte Constitucional
incorporó el concepto de bloque de constitucionalidad como la integración de
estándares internacionales de Derechos Humanos a la legislación interna.
En este sentido, una noción operativa y de
fácil comprensión podría ser aquella según la cual, el bloque de constitucionalidad
es aquella técnica que permite incluir en el ordenamiento constitucional
colombiano un catálogo amplio de normas jurídicas de Derechos Humanos, que sin
estar expresamente consagradas en el texto constitucional, hacen parte de él y
deben ser respetadas por el legislador en su función de producción normativa y
por los servidores públicos en la
aplicación de normas constitucionales en el análisis y decisión de casos
concretos.
Sin
embargo, la introducción al ordenamiento jurídico de instrumentos
internacionales para la solución de casos concretos no es discrecional para el
operador judicial o administrativo en la toma de decisiones, a pesar de las
discusiones que se han planteado en la Corte Constitucional al respecto, el
panorama se ha aclarado al introducir la necesidad de que exista una regla
constitucional clara que ordene dicha inclusión (Rodrigo Uprimny: 2006; 50-68),
por lo que se han establecido unas técnicas específicas de remisión admitidas
por la Carta.
En la
actualidad se concluye que todos los tratados de derechos humanos ratificados
por Colombia se incorporan al bloque de constitucionalidad mediante el artículo
93, por el inciso primero (sentido estricto), o el segundo (sentido lato),
según sean o no limitables en los estados de excepción; sin embargo, es de
aclarar que no es la única forma de integrar el bloque de constitucionalidad.
Siguiendo la Dogmática planteada por
Uprimny (2006), “hacen parte del bloque
en sentido estricto (i) el preámbulo [de la Constitución], (ii) el articulado constitucional, (iii)
los tratados de límites ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho
humanitario y (v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos
intangibles que no pueden suspendidos o limitados en estados de excepción. El
bloque en sentido lato, (i) las leyes
estatutarias y (ii) las leyes orgánicas. Para el autor, existen también
normas de relevancia constitucional para decidir casos concretos, o para interpretar el alcance de las normas
que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, a las cuales no se les
reconoce fuerza jurídica, como las normas consuetudinarias del Derecho
Internacional denominadas normas Soft Law. (Rodrigo Uprimny; Margarita Uprimny &
Oscar Parra; 2006).
Ahora bien, tratándose de los derechos
de los niños, son diversos los instrumentos internacionales que conforme al
artículo 93 de la Constitución Política integran el bloque de
constitucionalidad, por lo que se constituyen como parámetros de control de
constitucionalidad y contienen la obligación del Estado de brindar especial
protección al niño, la niña o al adolescente.
No obstante lo anterior, en materia de
niñez, la Corte
Constitucional también ha integrado instrumentos
internacionales al régimen de protección de sus derechos, a través del artículo
44, tal como lo hizo en la sentencia C-154 de 2007, en la que se argumentó que
los niños gozan de los derechos consagrados en la Constitución , en las
leyes y en los tratados internacionales de los cuales Colombia es Estado parte
y se encuentran en vigencia internacional. Dentro de estos destaca la Corte :
·
Declaración
de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño. Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948.
·
Declaración
de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1959.
·
Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en 1966 y aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968.
·
La
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica
aprobado mediante la Ley
16 de 1972.
·
La
Convención de las Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos del niño,
ratificado por Colombia el 28 de enero de 1991.
·
La
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en
Colombia a través de la ley 12 de 1992.
·
Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales "protocolo de San
Salvador", aprobado por Colombia mediante Ley 319 de 1996.
·
Convenio
relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción
Internacional, pactado en La Haya, el 29 de mayo de 1993 (Ley 265 de 1996).
·
Convención
Interamericana Sobre Tráfico Internacional de Menores, aprobada en Colombia
mediante la ley 470 de 1998.
Adicional a los anteriores instrumentos
internacionales, en el Derecho Internacional se presentan las declaraciones o
principios elaborados por instancias de reconocimiento internacional, de tipo
doctrinario o de organismos internacionales, que por ser consideradas
principios generales de derecho o de derecho internacional consuetudinario, se
les da un tratamiento especial, sin que se les pueda reconocer el estatus de
tratado internacional. Entre ellas se encuentran las Reglas mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de
Beijing) y las directrices de Riad, que en estricto sentido no son tratados
internacionales de Derechos Humanos y tampoco adquieren fuerza normativa
automática por su aprobación en el seno de las Naciones Unidas, por lo tanto,
no hacen parte del bloque de constitucionalidad, pero son criterios importantes
de interpretación de las normas, especialmente de las normas contenidas en los
tratados, las cuales corresponden a las categorías que habíamos denominado soft law.
IV.
PRINCIPIOS Y VALORES COMO CRITERIOS DE
INTERPRETACIÓN.
Hasta ahora el contenido de esta
exposición nos ha permitido comprender la importancia de la concepción de los
niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos prevalentes y de
protección especial, así mismo nos ha permitido conocer las diversas doctrinas
que se han elaborado alrededor de dichos conceptos y sus implicaciones en la
protección de los derechos de esta población especial.
Ahora corresponde reconocer la
fundamentación normativa que ha permitido una protección especial desde los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política
de Colombia, la cual se complementa y de hecho, desarrolla normativamente la
concepción de los niños y las niñas como sujetos de derechos, al tiempo que se
impone al operador de la ley una forma no literal y exegética de
interpretación, sino que por el contrario, en esta ley especialmente es
imperativo interpretar las normas conforme a los principios y valores que
alimentan todo el sistema protector de dicha población[10].
Los principios y valores constitucionales
son criterios de interpretación de todo el sistema jurídico (Robert Alexy: 1997;
81-148; Orza Linares: 2003; 94-95), de las relaciones sociales y, especialmente,
criterios de interpretación en la realización de actividades que incluyen a los
niños, las niñas y los adolescentes. En el rol de operadores de la ley de
Infancia, se deben reconocer esas herramientas constitucionales para la ejecución
de actividades de todos los servidores públicos de acuerdo a su especialidad; por
ello es primordial ocuparnos de la importancia de los principios
constitucionales y de los principios del Código de la Infancia y Adolescencia
en la interpretación del derecho y de los hechos, en la toma de decisiones y
como referentes para la reflexión sobre nuestras acciones.
Desde el punto de vista constitucional, los valores son el catálogo
axiológico que da sentido, fundamento y delimita la finalidad del ordenamiento
jurídico y la organización política, en otras palabras, son normas que establecen fines dirigidos en general
a las autoridades para la realización del Estado Social y el cumplimiento de
los fines al legislador, para Patiño González (2007) los valores superiores se
introducen en el mundo normativo como punto de partida de todo el ordenamiento
jurídico, erigiéndolos como objetivos generales a alcanzar por el Estado (Peces-Barba:
1986; 17., citado en Patiño González: ibídem,
64-65).
Son valores, entre otros, la convivencia, la justicia, la igualdad y
la libertad. Frente al Estado, el servicio a la comunidad, la prosperidad
general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la
participación, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar,
ninguna decisión de política legislativa, pública, administrativa puede ir en
contravía de dichos valores constitucionales.
Los principios, en cambio, son normas
que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de
discrecionalidad legal, judicial y administrativo, los principios fundamentales
del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de
que son parte de la
Constitución misma y están dotados de toda la fuerza
normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental (Corte
Constitucional: T406 de 1992)[11].
Los
principios constitucionales consagran prescripciones (ordenes) jurídicas
generales que suponen una delimitación política que limitan el espacio de
interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por
el legislador, como para cualquier autoridad administrativa y judicial del
Estado, los principios nos proporcionan criterios para tomar posición ante
situaciones concretas (Zagrebelsky: 1995; 109-119). Son principios
constitucionales, entre otros, el Estado social de derecho, la democracia
participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, la supremacía de
la Constitución. Los principios expresan normas jurídicas para el presente,
tienen un mayor grado de eficacia y una mayor capacidad para ser aplicados de
manera directa e inmediata, esto es, son el criterio obligatorio de
interpretación. En materia de infancia y adolescencia no sólo se integran los
principios constitucionales, también los de la ley 1098 de 2006, en su parte
general, los principios del sistema de responsabilidad penal del adolescente y
los principios de la ley 906 de 2004 en materia procesal, siempre que no sean
contrarios al interés superior del adolescente objeto de proceso penal de
infancia y adolescencia.
- Los
principios del Código de la Infancia y Adolescencia.
Cillero Bruñol (2008) señala
que los principios describen derechos: tales como la igualdad, la protección
efectiva, la autonomía, la libertad de expresión. En el caso de la Ley 1098 de
2006 de Infancia, son principios la dignidad humana, el interés superior, la protección integral, la prevalencia de
los derechos, la corresponsabilidad, la exigibilidad de los derechos, la
perspectiva de género, la responsabilidad parental, la equidad y la solidaridad
social, cuyo cumplimiento es una exigencia obligatoria
que se le debe hacer al Estado, a la administración, a la justicia, a la
familia y a la sociedad.
Los principios en nuestro
medio además de ser normas de obligatoria aplicación, son adecuados para
resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos, que en dado caso se
oponen o excluyen entre sí, de manera que la aplicación del principio define la
interpretación y la solución del caso planteado. Las normas o reglas jurídicas
son prescripciones generales y abstractas que están dadas para resolver los
casos concretos, a través de la aplicación concreta del intérprete. Cuando un
caso no tiene solución aparente en las normas vigentes, las normas vigentes son
contradictorias respecto de la solución del caso, cuando las normas entran en
contradicción, se presentan vacíos o indeterminaciones que no permiten resolver
el caso concreto, o estamos ante un caso difícil, es precisamente en estos
casos en los que se debe acudir a la aplicación de los principios del
ordenamiento jurídico, pues desempeñan un papel esencial al fundamentar los
argumentos en los que se debe tomar una decisión.
Dada la importancia y el
desarrollo que, de los principios constitucionales, hace el Código de la Infancia
y Adolescencia, se constituyen en nuestro medio como la forma de asegurar y
hacer posible el cumplimiento de la justicia; esto es, la protección integral, pues
los principios derivados de la Constitución y los tratados internacionales son
límites a la actividad del legislador, se imponen a la obligación de
implementar políticas públicas, son la medida del respeto de los derechos de
los niños y son un límite a la discrecionalidad de las autoridades.
Cuando se presenta un
conflicto entre normas del mismo valor legal, los principios otorgan pautas
para interpretar y definir dicho conflicto (Prieto Sanchís: 1998; 31-66), si se quiere establecer una política pública, los principios orientan
y prescriben las pautas que se han de tener en cuenta en su formulación; si se
toman decisiones en los casos complejos o difíciles, se deben aplicar los
principios como normas amplias para llenar esos vacíos. Dicha interpretación no
puede ser aislada, debe ser sistemática y compleja desde el Código de la Infancia
y Adolescencia, los tratados internacionales sobre derechos humanos y la Constitución,
tal como lo determina el artículo sexto de la ley, que le da sentido al
carácter integral a los derechos del niño[12].
Ahora bien, tratándose de la
aplicación del principio del interés superior del niño, la niña o el
adolescente es importante indicar que las decisiones que se tomen respecto de
sus derechos deben mirar siempre sus consecuencias, es decir, tomada una
determinación, cual es la consecuencia de esa decisión, dicha consecuencia debe
siempre respetar los derechos integrales del sujeto de protección, debe estar
acorde con “la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos”
(Miguel Cillero B: 2008, ibídem).
- Aplicación
del principio del interés superior de los niños, las niñas y los
adolescentes.
Para Rivero Hernández (2007:
25-28) el interés superior del niño, la niña y el adolescente es un concepto y estándar
de difícil definición, desde hace algunas décadas fue desarrollado como el
interés del menor, ahora como interés superior en la infancia y la adolescencia
es uno de los principios y valores emergentes del moderno derecho de la persona
y de familia, principio éste que irradia todo el régimen iusfundamental y legal
no sólo del derecho de familia, pues se debe tener en cuenta en el desarrollo
de todo el orden jurídico cuando está de por medio la interacción y derechos de
un menor de edad, es por ello que se considera como un principio que ejecuta y
materializa el derecho constitucional, en este sentido es derecho
constitucional aplicado.
Para el autor en comento, “(…)
existen razones ideológicas, sociológicas y jurídicas que están detrás de la
aparición y auge actual del interés del menor, no sólo en los ordenamientos
internos sino en Convenciones y Pactos internacionales, en Declaraciones
Universales, que han penetrado la normativa, el tratamiento judicial y toda
consideración o proyección jurídica de los menores.”[13]
El nuestro ordenamiento, el artículo 8º
de la Ley 1098 de 2006 busca definir el contenido del principio del interés
superior de los niños, las niñas y los adolescentes, su ámbito de aplicación e
importancia; sin embargo, es a nuestro juicio una definición incompleta que
requiere de otros elementos para su desarrollo. La regla jurídica lo define
como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”.
El principio del interés superior no es
un principio nuevo en nuestro ordenamiento jurídico, no surge con la ley 1098
de 2006, el mismo ha tenido un desarrollo jurisprudencial importante,
especialmente en el ámbito constitucional. Este principio hoy debe valorarse en
conjunto con las normas del Código de la Infancia y Adolescencia, teniendo en
cuenta la finalidad de la nueva normatividad, los instrumentos internacionales
y especialmente las condiciones concretas y la realidad social de la que emerge
el interés del infante.
Desde el punto de vista del
desarrollo constitucional, los operadores del Sistema Nacional de Bienestar
tienen un margen amplio de aplicación de este principio (C- 997 de 2004),
contexto en el cual deben evaluar los hechos concretos de la situación
en la que se encuentra el niño, la niña o el adolescente, las disposiciones
jurídicas relevantes y la solución que mejor satisfaga sus intereses, “…lo cual implica también que dichas
autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la
preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección
– deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a
aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar
sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de
desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por
cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos.”[14].
En
este sentido, la Corte ha desarrollado una doctrina sobre los criterios que
deben orientar la determinación del Interés Superior del Menor, unos de carácter
general y otros de carácter específicos, de manera que no se trata de una
discrecionalidad absoluta, sino que por vía de tutela se le ha tratado de dar
un horizonte claro a la búsqueda de soluciones en las que se aplique el
principio de interés superior Para ello, en la sentencia Tutela T- 497 de 2005,
la Corte
estableció los criterios jurídicos
generales para determinar el Interés Superior del niño, la niña y el
adolescente de la siguiente manera:
“(1) la garantía del desarrollo integral
del menor; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3) la protección del menor
frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los
parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor;
(5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes
del niño involucrado; y (6) la necesidad de tener en cuenta las opiniones
expresadas por el menor respecto del asunto a decidir.”
Como criterios específicos para determinar
dicho principio estableció que:
“(…) son tres los criterios
específicos (…), estos criterios tienen como finalidad última la de prestar la
debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles
de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la
familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación
personal. Estos criterios son: (I) la necesidad de preservar el derecho del
menor a tener una familia y no ser separado de ella; (II) la traslación del
ámbito de protección del derecho a la familia del menor hacia su familia de
crianza y, finalmente, (III) la necesidad de que existan razones poderosas que
justifiquen la intervención estatal en las relaciones familiares de crianza del
menor.”.
De otra parte, en la sentencia C-092 de
2002, reiteró la Corte que el principio del interés superior del menor, es un
principio aplicable en el ámbito internacional, como en el nacional, el cual ha
sido definido como “(…) la prevalencia
jurídica que es otorgada a los menores [léase niños, niñas y adolescentes], con
el fin de darles un tratamiento preferencial. Dicha prevalencia es de
aplicación superior, siendo por tanto coercible y de obligatorio cumplimiento y
acatamiento[15]”: Por la
importancia del precedente judicial y su claridad, citamos in extenso el siguiente aparatado de la sentencia:
"el "interés
superior" es un concepto de suma importancia que transformó
sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los
menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los
demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida
jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante)
y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era
inexistente o muy reducida.
(…)
La más especializada
doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza
por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del
menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente
del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección
no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de
intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía
de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto
cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos
del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el
desarrollo integral y sano de la personalidad del menor."[16]
Los
anteriores precedentes jurisprudenciales nos plantean la necesidad de reconocer
que todas las decisiones que tomamos crean realidad social o la transforman. De
ahí que es de gran importancia la necesidad de ofrecer suficiente
fundamentación al momento de reconocer dichos principios, que como se indicaba,
deben ser razonablemente aplicados a la realidad que se estudia, no de manera
automática o mecánica, la aplicación de las normas o principios debe llevar
aparejado siempre un proceso de reflexión consecuencial o finalística, que mida
las consecuencias en la realidad concreta del menor al que se le aplica o que
tenga una finalidad concreta respecto de su interés.
No
obstante la aparente claridad, sistematización conceptual y metodológica
deducida de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, definir en cada caso
concreto el interés superior no es del todo fácil, algunos sectores de la
doctrina no ven en el tema un asunto de solución pacífica; por el contrario, se
plantea su dificultad y falta de precisión en lo conceptual y la necesidad de
una adecuada metodología en su aplicación. Es así como, Rivero Hernández (2007)
en su obra dedicada al tema, plantea las dificultades, imprecisiones y
complejidad al momento de su definición, de su tratamiento y, especialmente, en
lo que puede o no aportar en el momento de la decisión.
Siguiendo
la misma línea de nuestra exposición, el autor plantea la existencia de
diversas posiciones frente a lo que significa esta categoría elevada a
principio en casi todas las legislaciones. Así, plantea una visión paternalista
tradicional que concedía al menor un status de persona meramente protegida, muy
cercana a la consecuencia de considerarlo como objeto del derecho, y una
concepción más moderna, actual, que orienta la protección confiriéndole un
estatus de persona, “(…) sobre todo a partir de cierto momento de
su vida (la adolescencia)”, por
lo que lo hace partícipe de las decisiones de su propio interés, éste no
consiste sólo en buscar lo mejor para él, sino en la búsqueda de su autonomía,
de su identidad de adulto, de su habilitación para ejercer directamente sus derechos
y libertades indeclinables, de ahí que el ámbito de aplicación de su interés
superior permee no solo la legislación, sino las políticas sociales y públicas
que tengan que ver con su desarrollo como persona.
En la práctica, cuando se trata de definir un asunto
en el que se deba considerar el interés superior del niño, la niña o el
adolescente se debe tener claro el significado y la consecuencia de decidir a
favor del mismo. Para ello habrá de tenerse en cuenta aspectos como qué hace
que ese sea un factor determinante en la toma de una decisión, en qué consiste
ese interés en el caso concreto, lo cual implica tener claros los referentes
empíricos desde los cuales surge la cuestión, es decir, se debe tener en cuenta
también, la realidad social desde que se plantea el conflicto de intereses que
se debe resolver a través de la consideración de dicho principio.
Por ser un principio general de carácter supra
legal, es importante en el ámbito de las decisiones de los operadores
judiciales y administrativos, pero también es de suma importancia en la toma de
decisiones de tipo legislativo o social en el caso de las políticas públicas. En
este sentido existen por lo menos dos ámbitos en los que se debe acudir al
mismo, el primero, cuando se trata de situaciones jurídicas que afectan sólo al
niño, la niña o el adolescente, caso en el cual se trata de un conflicto del
interés superior frente al sistema y, el segundo, cuando se deriva de un
conflicto de intereses, del niño frente a los bienes sociales, entre derechos y
en algunos casos conflicto de principios.
Cuando una situación jurídica
determinada afecta sólo al niño o a
sus derechos, sin entrar en conflicto con otros sujetos o derechos, se debe
optar por establecer cuál es la opción que mejor satisface sus derechos y
necesidades, la opción que resulte más valiosa en el caso, persona y
situación concreta. Por tanto, se debe evitar acudir a una concepción general o
universal, lo ideal es tomar la decisión que más beneficios le aporte al infante
o la que sea menos perjudicial para él o ella en esa situación y momento concreto,
todo lo cual implica conocer el mayor número de posibilidades favorables en el
ejercicio de sus derechos, identificar su verdadero interés superior, “(…) el mejor beneficio o quizá menor perjuicio o
riesgo en la situación de referencia. (…)
Opciones e interés contemplados y valorados (…) desde la perspectiva del menor,
como persona individual y ser social que vive su problema en un lugar y momento determinados (del mundo en que
vive y de su propia realidad personal), no desde la de los adultos que dirigen
su vida y con los prejuicios y convicciones personales de los padres y jueces
que deciden por y para él, por buenas que sean sus intenciones”. (Rivero
Hernández: 2007, 142 - 143).
Cuando
lo que se plantea es un conflicto de intereses o de derechos, es necesario
acudir a las herramientas de interpretación constitucional, valorando cada uno
de los derechos en su respectivo contexto, estimando siempre la situación a
favor del interés superior del infante o adolescente, por lo que siempre habrá
de dejarse de aplicar un derecho o interés en sacrificio de otro con mayor
valor e importancia en el caso concreto del menor que se analiza.
En nuestro
medio y no con poca importancia en la definición de casos concretos, el
principio del interés superior ha modificado importantes decisiones de política
criminal, de control social, de políticas públicas y de asuntos precisos, la
concepción y uso del principio ha sido relevante para la toma de decisiones al
tiempo que ha permitido observar en algunos supuestos el uso y el abuso
indiscriminado de su contenido, seguramente por la dificultad de su definición
y el contenido abierto que puede llegar a tener.
Entre tantos
casos, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional podemos encontrar
ejemplos del principio del interés superior que nos permiten comprender dicho
alcance, veamos:
El código de la Infancia y la Adolescencia estableció en su artículo 48,
espacios para mensajes de garantía y restablecimiento de derechos, indicando que en algunos de los espacios de radiodifusión, televisión y
electromagnéticos, se deberían presentar, por lo menos semanalmente, los
nombres completos y una foto reciente de las personas que hubiesen sido
condenadas en el último mes por cualquiera de los delitos que atentan contra la
Libertad, Integridad y Formación Sexuales en caso que la víctima fuera un menor
de edad.
Pues bien, la norma fue demandada y la Corte
Constitucional la declaró inexequible en la sentencia C-061 de 2008. Entre las
razones que buscaban su exequibilidad, el concepto del Ministerio Público se
basó en el supuesto interés superior de los niños, las niñas y los
adolescentes, indicando que el propósito de la medida y del Código, era la
protección integral de los menores, que la publicación de fotografías y nombres
en las circunstancias planteadas justificaría un trato desigual basado en el
interés superior del menor, para cuya protección integral se creó esa medida
administrativa y con la finalidad de contribuir a la prevención de los delitos
sexuales en menores de edad y que afectan de manera grave a la población
infantil.
Ahora bien, la Corte constitucional desarrolló el proceso
de argumentación a través del juicio de proporcionalidad y encontró que la
medida era de carácter genérico, “la protección de los niños”, y halló dudosa
su utilidad o efectividad para el amparo de la niñez residente en Colombia,
como tampoco apreció referentes empíricos que le permitieran evaluar la
relación costo-beneficio que al respecto pudiera plantearse del sacrificio de
unos derechos por otros. No obstante, la inexequibilidad del aparte demandado,
la Corte no desarrolló el principio de interés superior que ha sido el
fundamento o argumento para volver por otras vías a imponer la medida o,
incluso, cambiar las penas en este tipo de delitos en cuyas justificaciones se
ha acudido falazmente al contenido del principio de interés superior.
Precisamente, en la misma sentencia se rescata la
aclaración de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería, quien además de
compartir la inexequibilidad de la norma, manifestó, a nuestro juicio
correctamente, que la línea de construcción de la sentencia debía orientarse a
partir del concepto de los niños, las niñas y los adolescentes “como sujetos de
especial protección constitucional, de la prevalente protección de los menores,
y de la primacía del interés superior del menor”, para determinar si la medida
adoptada mediante la disposición demandada se encontraba orientada hacia la
protección y defensa de ese interés superior del menor, la publicación aludida
no está orientada a la efectiva protección del interés superior y los derechos
de los niños y niñas, sino que por el contrario, le agrava su situación y afectaría
igualmente a la familia del condenado.
En otros casos en el
que se ha acudido al interés superior, se ha logrado conservar medidas a favor
de la protección integral, por ejemplo, la necesidad de mantener vigente la
prohibición de la aplicación del principio de oportunidad en aquellos delitos que
afectan a los menores de edad, en el entendido de que el Estado debe perseguir
las conductas punibles que atentan contra los niños, niñas y adolescentes. En
este sentido, la Corte consideró que la exclusión del principio de oportunidad
no es inconstitucional, al tener prevalencia los derechos de los niños sobre
los demás, y que tanto el texto constitucional como los tratados
internacionales suscritos por Colombia se encaminan a garantizar su mayor grado
de protección; por ello consideró que es razonable que el legislador no
autorice que la acción penal se suspenda, se renuncie o se termine cuando el
delito de que se trata afecta gravemente la integridad, la libertad y la
formación sexual del infante. Para la Corte, el interés superior del menor
impone que, “frente a la opción de
renunciar a la acción penal o suspenderla, el Estado deba escoger por
investigarla y sancionarla”. (Corte Constitucional: C-738 de 2008).
La
Sentencia de Tutela 794 de 2007, reitera el interés superior para desarrollar
precisamente la tesis, según la cual, no deben
permitirse los preacuerdos y
negociaciones en la nueva ley de infancia frente a los delitos sexuales en
los que el sujeto pasivo del delito es un niño, niña o adolescente, al tiempo
que reclama verdaderas herramientas de política pública cuya finalidad debe ser
evitar y contrarrestar todas las situaciones vulneratorias de los derechos
humanos de los niños y adolescentes en el marco de los fines del código, en
consonancia con los fines del Estado colombiano en materia de infancia y
adolescencia . (Corte Constitucional: T-794 de 2007).
Otro caso de aplicación del
principio del interés superior es aquel en el que se declara la inexequibilidad
de la norma que excluía del disfrute de licencia al padre al hijo nacido de la
unión marital de hecho que no llevara dos años de convivencia en pareja; para
la Corte, en esa decisión no existía justificación razonable para que la
exclusión fuera legítima en la medida que la no convivencia entre los padres
por dos años o más, no podía ser oponible al interés superior del recién nacido
a recibir el cuidado y amor por parte de su progenitor como derecho fundamental.
(Corte Constitucional: C-273 de 2003)[17].
En
la sentencia de tutela T-458 de 2007, sobre la actividad probatoria en el que
es testigo la víctima menor de edad, se reiteró que en los procesos penales donde la víctima
revista esta característica, el decreto, la práctica, la valoración de las
pruebas periciales y la construcción de los indicios, deben estar orientados
por la salvaguarda del interés superior del niño, actividad probatoria en la
que se debe tener como referente, además del principio en mención, la dignidad
misma del ser humano, sus características como niños y el efectivo desarrollo de
éstos como fin del Estado, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.
(Corte Constitucional: T-458 de 2007).
Igualmente, en la definición de la
acción de tutela T-554 de 2003 se expone la necesidad de valorar el testimonio
de los niños y las niñas en delitos sexuales, de tal manera que se atienda a
los principios que orientan no solo la apreciación de la prueba en conjunto,
sino los principios que orientan los derechos de la víctima menor de edad, sin
que ello implique que se abra la posibilidad de vulnerar la presunción de
inocencia y el debido proceso, pero si a que se considere la dignidad humana
del infante, su intimidad y se reflexione siempre sobre la práctica de pruebas irrazonables, innecesarias y
desproporcionadas en su vida íntima.
En esta
sentencia se debe rescatar que la Corte estableció una subregla constitucional,
según la cual, la libertad de valoración probatoria del funcionario judicial se
ve limitada en los asuntos
donde los niños sean víctimas de un abuso sexual, por el interés superior, lo
cual conduce a que el funcionario judicial no interprete a su arbitrio una
prueba que termine afectando los derechos del sujeto pasivo del delito. En este
sentido sostuvo la Corte que “El interés
superior del niño conduce necesariamente a que los funcionarios judiciales
modifiquen su actitud frente las víctimas de delitos sexuales especialmente en
el caso de menores, absteniéndose de cualquier comentario suyo o de sus
descendientes ajeno a lo sustancial en el debate”.
V.
EL ICBF COMO ENTE RECTOR, ARTICULADOR Y
COORDINADOR DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES
El Código de la Infancia y Adolescencia
define como políticas públicas de infancia y adolescencia “el conjunto de
acciones que adelanta el Estado, con la participación de la sociedad y de la
familia, para garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los
adolescentes”, norma de la que se resaltan dos componentes, i) el conjunto de
acciones para garantizar la protección integral de niños, niñas y adolescentes,
y ii) las acciones desarrolladas por el Estado, la sociedad y la familia.
En efecto, objeto de las políticas
públicas en el caso de la infancia y la adolescencia está conformado en un
primer componente, por el conjunto de acciones orientadas a lograr la
protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes como un objetivo
colectivo deseable y necesario. Estas políticas son los medios idóneos para
prevenir la vulneración o amenaza de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, el logro de su “desarrollo integral” al asegurar las condiciones
materiales necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos y el medio para
satisfacer las necesidades de atención y servicios que los niños y las niñas requieren.
El segundo componente nos remite al principio de
corresponsabilidad en el entendido que en virtud de éste se deben entender las
acciones desarrolladas por el Estado, la sociedad y la familia, de manera
conjunta e interdependiente.
En el caso de la política pública de
infancia y adolescencia, la ley indica que ésta será la red de acciones
desarrollada por los actores sociales, estatales y la familia para la
realización integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes (comprensión de la política pública
desde las teorías de entramado o networks theory[18]).
Un proceso de red como el planteado
exige la participación de actores públicos como el Presidente de la República , los
gobernadores, alcaldes, consejos de política social, ICBF y todas las
autoridades locales. Igualmente reclama amplia participación de actores
sociales tales como la familia, organizaciones de la sociedad civil y,
privilegiadamente, los niños, las niñas y adolescentes, y cuya articulación
constituye una función del ICBF y los consejos de política social, siendo
entonces un modelo de cooperación sectorial.
Dentro
del enfoque de las teorías del Entramado o networks theory, el proceso de
formulación e implementación de la política pública consiste en la conformación
de redes de política, entendidas como “mecanismos de movilización de recursos
políticos en situaciones en las cuales la capacidad para tomar decisiones,
formular o implementar programas es ampliamente distribuida o dispersa entre
distintos actores tanto públicos como privados”. Una red de política se define
por sus actores, relaciones, lazos y sus límites, y está conformada por un
núcleo relativamente estable de actores públicos y de organizaciones privadas (André-Noë Roth Deubel: 2002, 30).
En todo caso, en la formulación de las
políticas públicas que se desarrollen en torno a la infancia, se debe contar
con la participación de los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de
derechos y de participación ciudadana, en el sentido indicado, como sujetos
ciudadanos activos en la toma de decisiones que les afecte y en procura de su
interés superior.
VI.
CONCLUSIONES
Del estudio precedente podemos concluir
que la interpretación de las normas relativas a la protección de los niños,
niñas y adolescentes se debe ejecutar: a) comprendiendo al niño, la niña y al
adolescente como ciudadanos sujetos de derechos; b) aplicando preferentemente
las disposiciones del Código de Infancia y Adolescencia[19];
c) de acuerdo a un ejercicio de integración con el bloque de constitucionalidad[20]
o normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en materia de
Infancia y Adolescencia y, d) siempre teniendo como referente el interés
superior del niño en su correcta dimensión, tanto en los casos de interés
individual como en los casos de conflicto de intereses.
En cada caso particular, su aplicación
requiere de un juicio razonable de interpretación, ponderación y adecuación al
caso concreto. Cada situación es tan diversa que deberá evaluarse la situación concreta
del menor, sus posibilidades de realización de derechos y, especialmente, las
consecuencias de la decisión en el campo de la integralidad de sus
derechos.
VII.
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dúctil, Editorial Trotta, Madrid, España.
[1] Antes de la Ley de Infancia y Adolescencia
el concepto de menor se utilizaba como sinónimo de niños, niñas y adolescentes
por parte de las autoridades. En los desarrollos constitucionales actuales,
todos estos conceptos hacen parte de la misma categoría de niñez hasta los 18
años.
[2] Adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en resolución No. 4425 del 20 de noviembre de
1989 la cual entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. Para Colombia su
vigencia es a partir del 28 de enero de 1991 en virtud de la Ley 12 del mismo
año.
[3]
Cfr. Idem.
[4] La Corte Constitucional en
la Sentencia C-170 de 2004, estableció que los conceptos de “adolescentes” y
“niños” son sinónimos en Colombia, en cuanto no existe un contenido normativo
que distinga dichas nociones
y se asimiló la palabra “adolescentes”,
a todos los niños que se encuentran en etapa de escolaridad, frente a los
cuales es predicable un mayor grado de capacidad, autonomía y madurez,
principalmente, para la participación activa en las decisiones que les
conciernen. De manera más reciente, en la sentencia C-228 de 2008, estableció:
“En relación con la protección constitucional a los adolescentes, la Corte ha
considerado que ellos están comprendidos en el concepto de “niños” (…) y
por tanto gozan de protección especial por parte de la familia, la sociedad y
el Estado y son titulares de los derechos fundamentales en él consagrados, que
prevalecen sobre los derechos de los demás. En este sentido ha señalado que la distinción
constitucional entre niños y adolescentes no tiene como finalidad otorgar a
estos últimos distinta protección, sino otorgarles participación en los
organismos públicos y privados que adopten decisiones que les conciernen,
teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo”.
[5] Para profundizar en el
desarrollo del concepto del niño, la niña y el adolescente, vid. Emilio García Méndez en Infancia y Adolescencia. De los derechos y de la Justicia. Unicef,
1999. Igualmente, la Sentencia de la Corte Constitucional
C-092 de 2002, en la que se desarrolla conceptualmente la importancia de los
derechos prevalentes del niño, la niña y el adolescente, al punto que con base
en la prevalencia de derechos, la Corte Constitucional modificó la
interpretación del régimen de prelación de créditos en el caso de las
acreencias por alimentos en favor de los menores.
[6] Respecto al concepto de
menor y la orientación filosófica del anterior código del menor en Colombia, la
doctrina especializada fue crítica de su contenido a pesar de ser posterior a
importantes instrumentos internacionales en la materia, en este sentido
compartimos la tesis que plantea García (1999; 75-76), según la cual, el código
del menor de 1989, a
pesar de ser posterior a la
Convención y haberse declarado inspirado en ella, en su
interior y en la práctica o puesta en acción reproducía los vicios de las
viejas legislaciones de menores, por lo que se le acusaba de ser sólo una
adecuación formal a los principios de la Convención , representando una “versión elaborada
y refinada de la obsoleta doctrina de la “situación irregular”, razón por la
cual insistimos en la necesidad de no leer la nueva legislación con la óptica
del código anterior, sino con nuevos referentes constitucionales y
especialmente desde el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como
ciudadanos activos- sujetos de derechos.
[7] Andalucía, España. Resolución de 20 de noviembre de
2008, del Defensor del Menor de Andalucía, por la que se crea el Consejo de
Participación denominado «e-Foro de Menores», de la Institución del Defensor
del Menor de Andalucía. BOJA. Boletín Oficial de
la Junta de Andalucía, 12 de Diciembre 2008 (núm. 246).
[8] En este sentido se debe recordar que en Colombia
la Constitución es norma de normas, sus reglas jurídicas tienen fuerza
normativa y por tanto se deben aplicar por todos los operadores jurídicos en su
actuación cotidiana.
[9] El artículo 93 de la Constitución establece: Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de excepción,
prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
[10] En el Contexto de un Estado con alto grado de
constitucionalidad, conforme a las teorías del neoconstitucionalismo (GUASTINI,
Riccardo: 2003, 49-50), la Constitución tiene una textura abierta en su interpretación,
tiene alcances interpretativos que permite su lectura extensiva, su
sobreinterpretación, así, existen dos formas de interpretación de la
Constitución: una literal y otra extensiva, la extensiva es la que permite
extraer normas implícitas, no expresas, idóneas para regular cualquier aspecto
de la vida social. En este sentido consideramos que la interpretación de la ley
1098 de 2006 y todo el sistema normativo que le complementa, debe obedecer a
estos criterios de interpretación extensiva, abierta y no exegética, lo cual no
quiere decir que se proponga una discrecionalidad absoluta del operador en la
aplicación de las normas, pues todo elemento de discrecionalidad debe ser limitado
y acotado por los principios y valores del sistema jurídico colombiano, en
nuestro caso por los principios y valores constitucionales, por lo que no se
puede hablar de subsunción normativa estrictamente, sino de una interpretación
de tipo valorativa, en este sentido, se puede afirmar válidamente que “(…) la jurisprudencia se vuelve cada vez
más sociológica y centrada en los valores materiales, con lo que abandona las
perspectivas formales y conceptuales” (Uprimny, Rodríguez, 2006), y con
fundamento en ello entendemos que los jueces, y en general todo interprete de
la norma, utiliza elementos más allá de los meramente normativos saliendo del
paradigma normativo y lógico que imponía el formalismo positivista en el
Derecho. Por estas razones el análisis de la norma de infancia y adolescencia no
puede reducirse a un ejercicio de lógica deductiva; por el contrario debe
establecer parámetros donde se pueda entrever la realidad social del intérprete
y el infante, pues al ser la interpretación un proceso de interiorización para
luego exteriorizar un resultado, se hace imperante el conocimiento de la
interioridad, de la discrecionalidad del intérprete para entender el alcance
real de la norma al ser aplicada.
[11] La Jurisprudencia constitucional en Colombia ha
elaborado un amplio desarrollo de los principios y valores constitucionales. La
sentencia T-406 de 1992, es de suma importancia en dicho panorama
jurisprudencial en la medida que es la sentencia fundante y delimitadora de
conceptos tan importantes como el Estado Social de Derecho, sus implicaciones
constitucionales, la diferencia entre principios y valores, y la superación del
Estado Democrático Liberal de Derecho hacía un Estado Social de Derecho. Por
ser una sentencia con gran valor y profundidad conceptual, se cita en este
trabajo sin perjuicio de las decisiones que posteriormente traten el tema desde
el punto de vista conceptual.
[12] Ley 1098 de
2006. “Artículo 6o. Reglas de Interpretación y Aplicación. Las normas
contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios
internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la
Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y
servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará
siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o
adolescente.”.
[13] Para el autor, el interés del menor es, “(…) un standard jurídico y un concepto elevado por
los legisladores y los tribunales a la categoría de principio general de gran
repercusión en todo el Derecho de la persona, tanto en intensidad -ha
modificado el régimen funcional de no pocas instituciones y derechos- como en
las muy diversas proyecciones que ha alcanzado, en Derecho interno y en
Convenios internacionales. (…).” (2007: 29-30)
[17] La Corte en esta
sentencia, integró varios elementos presentes en
la ley 1098 de 2006, para definir la importancia del principio, en términos de
la Corte: “(…), es de vital importancia el interés superior del niño en el
plano de las políticas públicas y en la práctica administrativa y judicial, por
cuanto se aconseja que siempre se haga una adecuada ponderación de los derechos
afectados y de los que se puedan afectar por la resolución judicial o la
decisión administrativa. En estos casos ha de tomarse aquella medida que
asegure la máxima satisfacción de los derechos de los niños que sea posible y
la menor restricción de los mismos, no sólo considerando el número de derechos
afectados sino también su importancia relativa”.
[18] Existen tres enfoques: red de política
(policy network), comunidad de política (policy community) y las coaliciones de
militantes (advocacy coalitions). Estos enfoques proponen modelos de
interacción entre los diferentes actores de la política pública, modelos que
pueden tomar distintas formas según el tipo de participantes (actores públicos
o privados), y según el tema de la política.
[19] Artículo 5o. “Naturaleza de las Normas Contenidas en
este Código. Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes,
contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y
los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las
disposiciones contenidas en otras leyes.”
[20] Recordemos, retomando el
contenido del bloque de constitucionalidad, que éste incluye en sentido
estricto (i) el preámbulo [de la Constitución], (ii) el articulado
constitucional, (iii) los tratados de derecho humanitario y (iv) los tratados
ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles que no pueden
suspendidos o limitados en estados de excepción, y en sentido lato, (i) las
leyes estatutarias y (ii) las leyes orgánicas.
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