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El texto completo lo puede encontrar en el libro: LAS ACTIVIDADES DE
INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN. LÍMITES CONSTITUCIONALES: El agente encubierto y la interceptación telefónica como instrumentos
de política criminal eficientista y negación de los fundamentos del Estado
Constitucional. ISBN:
978-958-749-092-3. Editorial. Gustavo Ibáñez. 30 Junio de 2011. Reimpresión: 30 julio de 2012.
Disponible en la Librería Ibañez.
El marco constitucional
Son los instrumentos
internacionales de garantía de derechos
y el artículo 18.3 de la C.E, los preceptos superiores que se deben
tener en cuenta en el marco normativo constitucional español. Como criterio de
interpretación de las normas constitucionales y los instrumentos
internacionales que la integran, la jurisprudencia del T.E.D.H es vinculante y
por ello debe ser tenida en cuenta por los jueces y tribunales españoles al momento de resolver las medidas
restrictivas del derecho al secreto de las comunicaciones y específicamente al
secreto de las telefónicas.
EL desarrollo legal de
la LECr.
Tal como lo planteamos
en el primer capítulo, la LECr data de 1882, por razones históricas la
comunicación telefónica aún no se había desarrollado y en el proceso penal
apenas se hizo referencia a las intervenciones postales y telegráficas.
La inclusión de las
intervenciones telefónicas como técnicas especiales de investigación en el
ordenamiento jurídico español ha obedecido a la lucha contra el crimen
organizado, nuevamente como criterio político-criminal contra delitos graves.
En efecto, la L.O 9/1984 era la ley contra la actuación de bandas armadas y
elementos terroristas que desarrollaba el Artículo 55.2 de la C.E sobre suspensión
de derechos y libertades , en ella el Artículo 17 preveía la observación
postal, telegráfica y telefónica respecto de las investigaciones sobre la
actuación de bandas armadas, rebeldes o elementos terroristas.
En el ordenamiento
procesal penal se incluyen las I.C.T a partir de la L.O 4/1988 derogatoria de
la anterior y modificatoria de la LECr en cuanto las incluyó como actos de
investigación sumarial, de manera que el artículo segundo de la LECr quedó
regulado de la siguiente manera:
"Artículo 579
(…)
2. Asimismo, el Juez
podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones
telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de
la causa.
3. De igual forma, el
Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses,
prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones
postales, telegráficas o telefónicas de
las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así
como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus
fines delictivos.
(…)”
Es preciso tener en
cuenta, a pesar de lo expuesto, que dicha regla procesal ha resultado
insuficiente, ambigua y confusa para la doctrina española en general, postura a
la que nos sumamos desde el punto de vista del proceso penal constitucional
integral, en la medida que además de las deficiencias denunciadas por la
doctrina procesal, no contiene elementos de interacción con los demás
subsistemas del sistema penal integral, por lo que deja de lado los referentes
sustantivos que seguramente le darían mayor claridad, tales como el tipo de
delitos en los que podría ordenarse como criterio político-criminal, y los
criterios de idoneidad, proporcionalidad y necesidad.
En efecto, GIMENO
SENDRA argumenta que dicha norma es
insuficiente al presentar un número considerable de lagunas, tales como la
falta de regulación de las comunicaciones telemáticas a través de internet,
ausencia de requisitos en los que se estipulen criterios legales para la
adopción o no de la medida, los supuestos en los que se justifique la misma, la
custodia y destrucción de los soportes magnéticos o telemáticos, el valor
probatorio de la prueba obtenida inconstitucionalmente a través de la I.C.T,
así mismo, se hecha de menos una regulación detallada en lo que respecta a los
hallazgos casuales, aunado a la confusión que ha creado la diferencia planteada
en los numerales segundo y tercero respecto a la “intervención” y la
“observación” de las comunicaciones telefónicas .
Como veremos en el
siguiente apartado, la jurisprudencia del T.E.D.H ha sido especialmente
rigurosa en la exigencia a los países europeos de requisitos específicos que
garanticen la vigencia material del Artículo 8 del C.E.D.H, contexto en el que
España ha sido condenada al no cumplir dicho precepto. En este sentido, las
decisiones de este Tribunal supranacional ha influenciado la jurisprudencia del
T.C.E y del T.S.E, las cuales se han ido adaptando a las exigencias en el
ámbito europeo.
Los requisitos de la
jurisprudencia del T.E.D.H con relación a la I.C.T y la legislación española
Con relación a España,
el T.E.D.H, desde el año 1998, en la sentencia Valenzuela Contreras contra España recogió la doctrina que venía
desarrollando en la materia frente a otros Estados europeos y consideró que con
anterioridad a la reforma del artículo 597 de la LECr, la legislación española
no preveía la garantía suficiente para amparar la intervención telefónica y por
ello estimo vulnerado el Artículo 8.2 de la C.E.D.H. Conclusión a la que llegó
en cuanto para la época de la interceptación la medida se tomó con base
únicamente en el Artículo 18.3 de la C.E y con base analógica en la entrada y
registro del lugar cerrado previsto en la LECr .
En el caso concreto, el
Tribunal consideró que la interpretación extensiva de las normas legales y de
la C.E, no permitían deducir que España hubiese garantizado debidamente el
derecho expresado en la C.E.D.H, especialmente la definición legislativa de las
personas susceptibles de escuchas telefónicas, la naturaleza de las
infracciones que pudieran dar lugar a ello, la fijación de un límite a la
duración de la ejecución de la medida, las condiciones del establecimiento de
las actas de síntesis que consignen las conversaciones interceptadas y el uso y
borrado de las grabaciones realizadas. En este sentido, para el tribunal estas
categorías deben estar desarrolladas con detalle en el Derecho interno y son
las que debería tener en cuenta el juez de instrucción al momento de motivar la
injerencia en el derecho.
Estos argumentos son
retomados por el T.C.E y los desarrolla en la motivación de la S.T.C 49/1999.
Esta sentencia se va a constituir posteriormente como una sentencia hito, en
cuanto es la más citada hasta la reciente S.T.C 026/2010 , pues en aquella, se
sintetizan por primera vez los requisitos que ha de tener toda injerencia en el
derecho al secreto de las comunicaciones, se retoman los argumentos de la
jurisprudencia del T.E.D.H con base en la cual aplica el mismo precedente y
porque a partir de allí se aplica como línea de interpretación constitucional
autorizada en la aplicación práctica de la entonces reciente reforma al
Artículo 579 de la LECr.
Ahora bien, si la
sentencia del caso Valenzuela Contreras fue proferida con base en hechos
acaecidos de manera previa a la reforma introducida al Artículo 579 de la LECr,
el T.E.D.H con ocasión al caso Prado Bugallo contra España, encontró
también deficiencias en el reformado
artículo 579 de la LECr al momento en que se ordenaron las interceptaciones
telefónicas, a pesar de la jurisprudencia posterior del T.S.E que mejoraba
ostensiblemente el contenido de la norma. Razón por la cual, consideró
igualmente vulnerada la garantía establecida en el Artículo 8 del C.E.D.H ,
pero específicamente en cuanto al momento de la interceptación, dicha
jurisprudencia aún no había sido consolidada y aplicada.
Finalmente, con ocasión
de la queja presentada en el asunto Abdulkadir Coban contra España , el T.E.D.H
inadmitió la queja al considerar que en conjunto, el Artículo 597 de la LECr,
los requisitos jurisprudenciales y el auto que ordenó la interceptación,
superaban los requisitos establecidos en el C.E.D.H y aceptó entonces, los desarrollos
jurisprudenciales como criterios claros y definidos que garantizan el derecho
al secreto de las comunicaciones.
En síntesis, las
exigencias materiales que ha impuesto el T.E.D.H a los Estados europeos, entre
ellos al Estado español, están relacionadas con la necesidad de que la
legislación establezca: a. previsión legal que ampare y regule integralmente la
intervención telefónica; b.
especificación de la naturaleza de las infracciones que dan lugar a la
limitación del derecho; c. la fijación de un límite a la duración de la
ejecución de la medida; d. la fijación de un procedimiento de trascripción de
las conversaciones interceptadas; e. la necesidad de prever las precauciones
necesarias para comunicar de manera exacta y completa las grabaciones
realizadas y, f. la previsión legal de destrucción del material grabado .
Las reglas
jurisprudenciales del T.C.E de la interceptación de las comunicaciones
telefónicas en España
Resumiendo, el
desarrollo doctrinal y jurisprudencial en materia de interceptación telefónica
es abundante en el ordenamiento jurídico español, no tanto así en el
colombiano. De otra parte, y tal como lo advertimos, en la decantada y
reiterada doctrina es un tópico común encontrar críticas en el sentido de que
no existe una normatividad clara o suficiente al respecto y que las reglas
vinculantes no son del tipo normativo legal, sino que provienen de la
jurisprudencia del T.C.E, del T.S.E. Todas se han ido desarrollando de acuerdo
a casos concretos hasta consolidar una línea específica de desarrollo, líneas
jurisprudenciales que se han nutrido de los diversos casos debatidos en el seno
del T.E.D.H., en los que España ha sido condenado precisamente por esa omisión
legislativa, clara, precisa y vinculante, acorde con el C.E.D.H y con la misma
Constitución.
Desde el punto de vista
metodológico y con una pretensión de claridad, reconstruiremos las reglas
vinculantes vigentes actualmente en la jurisprudencia española, luego de lo
cual, explicaremos su fundamento constitucional. También identificaremos las
sentencias hito o fundadoras que nos permitan identificar los cambios
jurisprudenciales relevantes o aquellas que se aparten del criterio que se
identifique en cada caso.
Al final del ejercicio,
plantearemos las reglas que rigen las injerencias en el derecho al secreto de
comunicaciones con un alcance general hacía la práctica investigativa en el
proceso penal español y que sin estar expresamente consagradas en una ley, tienen
fuerza vinculante por provenir del interprete legítimo de la Constitución y
haber consolidado una línea definida que impone límites a la autoridad
investigativa en materia de injerencias en los derechos fundamentales en el
proceso penal.
La interceptación
telefónica debe ordenarse en el marco de una investigación penal.
Regla Jurídica: Toda
medida restrictiva de derechos fundamentales en los actos de investigación
penal debe ser ordenada en desarrollo de las actividades de instrucción, investigación
o indagación penal en un caso concreto y con fines concretos. Está prohibida
toda injerencia en el secreto de las comunicaciones de manera general,
preventiva o para descubrir delitos por simples sospechas o sin que exista una
investigación formal como presupuesto para ordenar una injerencia.
Fundamentos: La
jurisprudencia del T.C.E plantea que esta regla está íntimamente relacionada
con la regla que prescribe la necesaria motivación de la resolución que ordena
la I.C.T. En efecto, dice el T.C.E. que la resolución judicial que ordene una
intervención telefónica debe justificar la existencia de presupuestos
materiales habilitantes de la intervención. Esto es, que demuestre la
existencia de datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible
comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas
por la intervención con los hechos investigados. En este sentido, se impone un
deber de demostración y argumentación fáctica y jurídica a la policía judicial
y al director de la investigación.
Los indicios no pueden
ser cualquier tipo de inferencia lógica o razonamiento subjetivo. Dice con
razón el tribunal que “(…) los indicios deben ser algo más que simples
sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen
para el procesamiento”, “(…) la relación entre la persona investigada y el
delito se manifiesta en las sospechas que, (…) no son tan sólo circunstancias
meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas
hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En
primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían
susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar
una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a
cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la
persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del
derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis
subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo
configura, quedaría materialmente vacío de contenido"
En este sentido, la
I.C.T no pueden estar encaminadas a satisfacer los intereses de una
investigación prospectiva, en cuanto que, si el secreto de las comunicaciones
es limitado para satisfacer necesidades genéricas de prevenir o descubrir
delitos o para despejar sospechas sin base objetiva que tengan los
investigadores, dicha injerencia es violatoria de la Constitución, así sea con
el objetivo de eficiencia punitiva, pues por más legítima que sea esta
aspiración, no puede vaciarse de contenido el derecho al secreto de las
comunicaciones acorde con los postulados
del Estado constitucional de Derecho.
La resolución judicial
que autorice una I.C.T debe ser debidamente motivada.
Regla Jurídica:
Las resoluciones judiciales que autoricen una I.C.T deben ser debidamente
motivadas por la autoridad competente, de manera clara, concreta y completa.
Fundamentos: De
la regla planteada se derivan por lo menos seis elementos o sub-reglas, la
primera y no menos importante es que: a. la orden de I.C.T se debe hacer a
través de una resolución judicial, b. debe ser debidamente motivadas, y no con
cualquier motivación, c. debe ser ordenada por la autoridad competente que en
el caso español es el J.I.E; d. de manera clara, e. concreta, y f. completa.
La primera de las
reglas no merece mayor explicación, pues es clara en su enunciado, por su
parte, la regla tercera que hace referencia a la autoridad judicial competente,
en España es el J.I.E, quien es el encargado de dirigir los actos de
investigación y desarrollar actos para la formación del sumario. En este
sentido, aunque el ejercicio de la acción penal lo ejecuta el Ministerio
Fiscal, el J.I.E es quien debe ordenar la I.C.T como autoridad judicial, en
este caso su rol es el de director de la investigación y además quien toma
decisiones restrictivas de derechos fundamentales.
Respecto a la debida
motivación, entendemos que la orden debe plantear los motivos fundados
relacionados con aspectos fácticos, jurídicos y la relación de estos en y con
la investigación, así no sean definitivos. Por ello se deben justificar los
datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un
hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la
intervención con los hechos investigados.
Todo lo cual no
significa que se pueda ordenar la I.C.T para averiguar por un delito futuro,
sino que dentro de la investigación penal se ordene para comprobar la comisión
previa de un delito grave, en este sentido, es de especial importancia tener en
cuenta que en la delincuencia organizada es frecuente la comisión de conductas
punibles de tracto sucesivo, que no se agotan en un solo acto, y ellas implican
la posibilidad de interceptarlo o evitarlo, pero siempre con relación directa
con el delito que se investiga de conformidad con la regla anterior.
El elemento claridad
hace referencia a que la resolución debe explicitar, en el momento de la
adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el
juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.
La completitud hace
referencia a que en el auto deben constar serios indicios objetivos de la
comisión del delito que se investiga, que éste sea deducido de las
investigaciones policiales previas, así como la posible participación del
investigado, y se deben dejar consignadas las indagaciones que hasta ese
momento permitan identificar al sujeto, el delito y los indicios argumentados.
Un ejemplo claro de
motivación inadecuada lo encontramos en la S.T.E 197/2009, en la que se declara
la vulneración iusfundamental de las I.C.T por falta de motivación, el
argumento del tribunal es el siguiente:
“En efecto, el oficio
policial (…) se limita a hacer una mención genérica de las "gestiones
practicadas por este Grupo Operativo de Policía Judicial, en conexión con las
secciones de estupefacientes de Barcelona y Madrid" (sin especificar,
siquiera mínimamente, en qué han consistido tales investigaciones y en función
de qué datos se conecta al afectado por la medida con el delito que se pretende
investigar), a partir de las cuales se dice tener conocimiento de la existencia
de un grupo organizado de personas dedicado al desembarco de estupefacientes y
de que "el llamado R.M.R." es el contacto para la concertación de
desembarcos de droga en la costa comprendida entre Vinaroz y Ametlla, solicitando
la intervención de dos números de teléfono utilizados por el mismo, sin aportar
ningún dato objetivo que corrobore tales afirmaciones (…).”
Por tanto, ha de
afirmarse que los citados Autos no contienen una motivación suficiente para
poder afirmar la legitimidad constitucional de la medida, pues no incorporaron
-aunque pudiera existir- ningún dato objetivo que pueda considerarse indicio de
la existencia del delito y de la conexión de la persona cuyas comunicaciones se
intervienen con el mismo, por lo que hay que concluir que el órgano judicial no
ha valorado, en los términos constitucionalmente exigibles, la concurrencia del
presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las
comunicaciones (art. 18.3 CE) y, en consecuencia, ha declararse la lesión de
este derecho fundamental.”
Y finalmente, debe la
autoridad exteriorizar en la orden y en debida forma el juicio de
proporcionalidad exigido constitucionalmente para adoptar la medida, aludiendo
a la gravedad del delito investigado, así como a la idoneidad y necesidad de la
medida, la imposibilidad de seguir obteniendo datos por otras vías y la
estricta proporcionalidad.
Para que sea concreta,
la orden debe determinarse con precisión el abonado o los abonados telefónicos
que han de ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha
de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus
resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.
Variable relevante:
Si bien es cierto que lo establecido es que sea la resolución judicial la que
contenga todos los datos objetivos concretos, el T.C.E ha admitido la
<motivación por remisión>, en la medida que se ha considerado cumplido el
requisito si la resolución está integrada y remite a la solicitud policial que
los contenga y con la cual se pueda llevar a cabo el juicio de
proporcionalidad.
La motivación de una
prórroga de I.C.T debe expresar las razones que hacen necesaria que la medida
persista y su idoneidad.
Regla jurídica: La
prórroga de la I.C.T debe ser motivada, expresando las razones que legitiman la
continuación de la limitación del derecho, su necesidad e idoneidad.
Fundamento: Las
prórrogas y nuevas I.C.T en un proceso deben ser motivadas a partir de los
datos obtenidos en la primera intervención, debiendo el J.I.E ser informado de
los resultados de la intervención con carácter previo a ordenar su prórroga,
así mismo, deberá hacer explicitas las razones que legitiman la continuidad de
la restricción del derecho, bien justificando la persistencia de las razones
que motivaron la primera intervención, o bien por la existencia de nuevos datos
que justifiquen prorrogar la orden, sin que sea suficiente una remisión tácita
o presunta a la inicialmente ofrecida.
Variable relevante:
Cuando se declara la ilegitimidad constitucional de una primera I.C.T, esta
ilegitimidad afecta a las prórrogas y las posteriores intervenciones derivadas
directamente de los datos obtenidos en la primera. Desde el punto de vista
práctico, bien es cierto que la I.C.T precedente puede proporcionar datos
objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad
constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las
ulteriores de ella derivadas
La limitación del
derecho al secreto de las comunicaciones debe ser controlado periódicamente por
el J.I.E
Regla Jurídica: El
control judicial de la I.C.T debe ser periódico, en consecuencia, los autos
judiciales de autorización y prórroga deben fijar periodos para que el órgano
que la ejecute informe al J.I.E del resultado de las intervenciones, éste a su
vez deberá efectuar un seguimiento de las mismas y conocer los resultados de la
investigación periódicamente.
Fundamentos: Para
poder realizar nuevas ordenes de I.C.T o prórrogas de las mismas, el J.I.E debe
hacer un seguimiento periódico de las actividades de ejecución de la medida por
parte de la policía judicial, conocimiento que puede obtenerse a través de las
transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevan a
cabo.
Este control periódico
de ejecución de la medida puede realizarse con los resultados obtenidos a
través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los
informes policiales, con base en los cuales el J.I.E puede autorizar prórrogas,
el alzamiento de la medida o la autorización de nuevas intervenciones.
El término de ejecución
se debe computar desde la fecha en la que se dicta la medida y no desde la fecha de su práctica.
Regla Jurídica:
En una I.C.T el cómputo del plazo debe iniciarse desde la fecha en que se dicta
la resolución judicial, independientemente de cuándo comience a hacerse efectiva.
La captura de datos
externos de una comunicación telefónica está sujeta al mismo régimen
constitucional que una I.C.T.
Regla Jurídica:
Está prohibido, a través de cualquier instrumento, el barrido indiscriminado
para capturar datos externos a una conversación telefónica. Si está permitida
la captura de los datos externos de la llamada telefónica concreta, siempre y
cuando exista orden judicial previa que cumpla los requisitos establecidos para
la I.C.T.
La Interceptación de
las comunicaciones telefónicas en el ordenamiento jurídico colombiano.
El marco constitucional
Colombia como Estado
constitucional de derecho estableció en el Artículo 15 de la C.P.C el derecho
fundamental de todas las personas a su intimidad personal y familiar, y el
derecho al buen nombre. En este precepto constitucional, que goza de fuerza
normativa, se especifica que la correspondencia y las demás formas de
comunicación privada son inviolables, pudiendo ser excepcionalmente
interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las
formalidades que establezca la ley.
En este sentido, la
C.P.C reconoce de una parte el derecho a la intimidad personal y familiar, y de
manera relativa el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas,
en cuanto admite la posibilidad de restricciones a este último. En este orden
de ideas, según el artículo 15 constitucional, las injerencias en el derecho a
la inviolabilidad de las comunicaciones privadas requieren de una orden
judicial y pueden ser ordenadas en virtud del principio de legalidad, esto es,
que una ley así lo autorice. En suma, se reconoce el derecho a la intimidad y
se protege la inviolabilidad de las comunicaciones, que como en el caso
español, que protege el derecho al secreto de las comunicaciones, serían dos
categorías jurídicas diferentes, pues como lo ha establecido la C.C desde sus
primeras sentencias, "La protección jurídica a la intimidad implica amparo
positivo a la vida privada, (..) El derecho a la intimidad que junto con la
libre locomoción y la inviolabilidad del domicilio, integra las garantías básicas
reconocidas por la Constitución a la libertad del individuo, tiene una de sus
más importantes expresiones en el secreto de la correspondencia y papeles
privados."
Aunado a la anterior
disposición constitucional, con ocasión de la creación de un nuevo esquema de
procedimiento procesal penal en Colombia, en el año 2002 se modificó el
artículo 250 de la C.P.C, mediante acto legislativo en el que se le otorgaron
nuevas y diversas funciones a la F.G.N y se creó un sistema procesal penal con
tendencia acusatoria.
En dicha reforma
constitucional se establecieron, en el Artículo 250, las funciones de la F.G.N,
especialmente en lo que tiene que ver con el ejercicio de la acción penal y la
dirección de la investigación de los hechos que revistan las características de
delito, separando las actividades de indagación e investigación de la función
judicial. No obstante dicha separación de funciones, entre otras, la reforma
también facultó al F.G.N y a sus delegados a adelantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, autorizando
en estos eventos, desde el punto de vista constitucional, la injerencia en el
secreto de las comunicaciones privadas por decisión del F.D, decisión que en
todo caso está sometida a control judicial posterior del J.CdeG, a más tardar
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
En este sentido, se
reservaron algunas funciones judiciales al ente investigador de manera
particular y restrictiva, entre ellas, la posibilidad de ordenar limitaciones del
derecho de la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas,
así, se introdujo en la C.P.C una excepción <constitucionalmente
válida> a la reserva judicial
estricta y se permitió la injerencia en la esfera iusfundamental por el Fiscal
con control judicial posterior de garantías constitucionales, control que se
entiende es integral, en cuanto que abarca la orden proferida por el Fiscal y
los elementos obtenidos en su ejecución.
En el proceso penal
constitucional colombiano el J.CdeG es un juez que si bien cumple funciones
jurisdiccionales en el ámbito de las garantías de la indagación y la
investigación penal, en términos sustanciales es un juez constitucional que
debe hacer cumplir y respetar las prerrogativas iusfundamentales susceptibles
de limitación en el proceso penal. En efecto, la constitucionalización del
ordenamiento jurídico y la fuerza normativa constitucional de los preceptos
iusfundamentales hace de la función de control de garantías, una función
constitucional del mayor rango de juridicidad en el proceso penal colombiano,
de ahí que se hable del proceso penal como derecho constitucional aplicado.
La C.C al estudiar la
constitucionalidad del acto legislativo en lo referente al derecho a la
intimidad, explicó el valor constitucional del control de garantías,
configurando lo que hemos llamado la barrera de contención de la política
criminal eficientista en el proceso penal constitucional. Para la C.C, desde el
inicio del trámite legislativo que modificó la Constitución, se concibió la
institución de control de garantías, ejercida por los J.CdeG, como un
“mecanismo para compensar o encontrar un equilibrio entre la eficacia de la
justicia representada en el amplio poder instructivo que a través de la reforma
se asigna a la Fiscalía General de la Nación y la protección de las garantías
fundamentales susceptibles de ser afectadas como consecuencia del ejercicio de
dicha facultad, como mandato constitucional ineludible.”
En cumplimiento de
dichas funciones constitucionales, le corresponde hacer un control de manera
amplia e integral, siendo objeto de su examen, las razones que motivaron la
orden de I.C.T o cualquier otra diligencia restrictiva de la esfera
iusfundamental, su pertinencia, conducencia, proporcionalidad y, en especial,
la verificación sobre el respeto de los derechos fundamentales, esto es, debe
verificar la orden, su contenido, la ejecución y los resultados de su
cumplimiento.
El marco legal
En términos generales,
a partir del primero de enero de 2005, Colombia inició la implementación
gradual del sistema procesal penal de tendencia acusatoria. Entre las
finalidades que se buscaba cumplir con su implementación estaba la necesidad de
fortalecer la función de indagación, investigativa y de acusación de la F.G.N,
en la medida que a esta institución se le dotaba de todo un arsenal normativo
para que orientara sus recursos hacía el recaudo probatorio y se le disminuían
al máximo las funciones jurisdiccionales que cumplía en el anterior sistema,
separando las funciones de investigación, con las judiciales. Así mismo, se
buscó cumplir un objetivo de tipo administrativo, pues se requería
descongestionar los despachos judiciales, por lo que se suprimía un sistema
procesal basado en la escritura para pasar a uno basado en sistema de
audiencias eminentemente oral, con el propósito de garantizar el derecho a ser
juzgado sin dilaciones injustificadas. Se introdujo el principio de oportunidad
en cabeza del ente investigador; y se creó la institución de la función de
control de garantías en cabeza del J.CdeG, a quien se le asignó la función de
ejercer un control previo y posterior de legalidad sobre las actividades y
diligencias llevadas a cabo por la F.G.N en el ejercicio de su actividad
investigativa.
En el tema específico
de la I.C.T, el proceso penal colombiano, en desarrollo de la C.P.C, establece
la protección constitucional del derecho a la intimidad y el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones desde sus principios rectores y garantías
procesales, en consecuencia, el Artículo 14 prescribe que toda persona tiene
derecho al respeto de su intimidad y que nadie puede ser molEstado en su vida
privada. Igualmente le otorga la posibilidad al Fiscal General de la Nación o
su delegado, para que entre otras, intercepte comunicaciones a través de orden
escrita, conforme a las formalidades y motivos previamente definidos en la ley
procesal y como garantía de su constitucionalidad ordena el control posterior dentro
de las treinta y seis (36) horas siguientes, con el fin de determinar la
legalidad formal y material de la actuación.
El desarrollo legal
específico de la I.C.T se encuentra en el Artículo 235 del C.P.P, en él se
establece la facultad del F.D para ordenar, con fines de investigación, esto
es, buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y
ubicación de imputados o indiciados; que se intercepten mediante grabación
magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y
otros medios que utilicen el espectro electromagnético, y cuya información
tenga interés para los fines de la actuación. En este sentido, las entidades
encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación tienen la
obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden.
A su vez plantea que dicha orden debe ser fundamentada y por escrito, con la
obligación de reserva por parte de las personas que participen en las
diligencias, prohibiendo expresamente la interceptación de las comunicaciones
del defensor del investigado o imputado.
Respecto al término de
la orden, la legislación colombiana prevé que su vigencia máxima es de tres (3)
meses, aunque la misma podrá prorrogarse hasta por otro tanto si subsisten los
motivos fundados que la originaron.
En principio, la regla
procesal establecía que dicha prórroga se podía ordenar si “a juicio del
fiscal” subsistían los motivos fundados que dieron origen a la misma, sin
embargo, dicha facultad fue declarada inexequible por la C.C en la sentencia C-
131de 2009, bajo el entendido que al tratarse de una medida adicional que
implica la afectación de derechos fundamentales, la prolongación de la I.C.T
vulnera el principio de reserva judicial en la protección del derecho a la
intimidad. En consecuencia, a partir de dicha sentencia, cuando el fiscal tenga
motivos fundados para prorrogar una orden de I.C.T, ésta debe ser sometida al
control previo de legalidad por parte del J.CdeG.
Ahora bien, en el C.P.P
no existe norma específica que regule los motivos fundados en el caso de las
I.C.T pero si para la expedición de la orden de registro y allanamiento, razón
por la cual, la C.C con un criterio de interpretación analógica de control a
las actividades de indagación e investigación, ha planteado que el F.D para
efectos de sustentar la orden de I.C.T y su prórroga, deberá tener presente los
parámetros establecidos en el Artículo 221 del C.P.P sobre el respaldo
probatorio para los motivos fundados . Siguiendo el mismo parámetro de interpretación,
los motivos fundados le deben permitir llegar a la conclusión que el delito
investigado tiene como probable autor o partícipe al poseedor del abonado o
medio de comunicación que se va a interceptar, dichos motivos fundados deben
ser respaldados, entre otros, por el informe de policía judicial, o por
declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales
probatorios y evidencia física que establezcan con credibilidad la vinculación
del poseedor del abonado telefónico con el delito investigado.
Finalmente, el Artículo
235 C.P.P desarrolla la audiencia de control posterior de legalidad de la orden
de I.C.T, de registro y allanamiento, retención de correspondencia o
recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios
similares, actividades éstas de indagación e investigación ordenadas
directamente por el F.D. El control de legalidad en las hipótesis planteadas en
el precepto por parte del J.CdeG, es un control integral que se realiza sobre
lo actuado e incluye la orden proferida por el F.D.
En desarrollo de la
necesidad de un control integral, la C.C al estudiar la materialización del
derecho de defensa en el marco de las actividades de indagación e
investigación, y su participación en las audiencias reservadas, entre ellas, la
audiencia de legalización de las I.C.T, planteó que “la audiencia de control de
legalidad tiene como propósito especifico llevar a cabo la revisión formal y
sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas diligencias,
esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros constitucionales y
legales establecidos para su autorización y realización, e igualmente, que la
medida de intervención no haya desconocido garantías fundamentales (…)”
En síntesis, la
comprensión de la medida de I.T.C en el contexto del Estado constitucional de
derecho, como técnica de investigación de conductas penalmente relevantes, debe
comprender el respeto al derecho de la inviolabilidad de comunicaciones
privadas, que si bien no es un derecho absoluto, las injerencias en su esfera
fundamental están limitadas por los deberes del F.D de respeto de la C.P.C y el
control que de dicha actividad debe hacer el J.CdeG de manera integral. Para
ordenar una I.C.T, una interpretación constitucionalmente orientada debe
conducir a la conclusión, según la cual, el F.D al momento de ordenar la medida
debe 1. Motivar fundadamente las razones que tuvo en cuenta para ordenar la
I.C.T; 2. Dicha motivación debe estar fundamentada y respaldada en elementos
materiales de prueba y evidencia física; y 3. La medida debe ser necesaria,
idónea y proporcional a los fines que persigue.
Conclusiones
La I.C.T es una técnica
especial de investigación en el proceso penal que se implementa como elemento
de eficiencia en las actividades de instrucción, indagación e investigación,
medida que comporta en consecuencia una injerencia en el derecho fundamental a
la intimidad de las personas y al derecho al secreto de las comunicaciones; por
tratarse de una medida restrictiva de derechos tiene límites fundamentales en
la Constitución.
Si bien es cierto, los
derechos que afecta la medida son derechos fundamentales relativos y no
absolutos, su validez constitucional está dada, si y solo si, cumple requisitos
constitucionales especiales para su disposición y ejecución. En este contexto,
es claro que el ordenamiento constitucional español adolece de previsiones
legales y constitucionales positivas claras en la materia, razón por la cual su
desarrollo es eminentemente jurisprudencial constitucional. Al tratarse de
criterios restrictivos de las actividades investigativas del Estado, es
constitucionalmente adecuado que dichos criterios sean desarrollados por el
poder judicial, pues lo que no sería constitucionalmente tolerable sería la
creación de medidas restrictivas de derechos por esta vía.
En este sentido, las
falencias del desarrollo normativo del caso español son llenadas de contenido
por la jurisprudencia constitucional, por lo que hoy se puede decir que
judicialmente son exigibles requisitos consolidados para su validez. En el caso
colombiano, pareciera que la implementación de una ley procesal penal de
tendencia acusatoria, que le otorga importancia constitucional a las
actividades de indagación e investigación, supusiera un ordenamiento más
completo y desarrollado en los requisitos y fundamentos de la medida de I.C.T,
sin embargo ello no es así, pues si bien es cierto la legislación colombiana
reportaría un avance jurídico en la materia al prever legalmente la medida, su
duración, los requisitos sustanciales para la legalidad de la orden, aún no se
han desarrollado temas importantes de la medida y brillan por su ausencia
requisitos que han sido exigidos por el T.E.D.H al caso español y que en el
Colombiano tampoco se cumplirían.
En efecto, ni en
Colombia, ni en España se han especificado la naturaleza de las infracciones
que dan lugar a la limitación del derecho o las que son susceptibles de ser
investigadas por medio de la I.C.T, en este sentido y ante la ausencia de un
juicio de proporcionalidad del legislador, es el J.I.E y el F.D, quienes
ejecutan dicha proporcionalidad, llevando con ello a que se hagan juicios de
oportunidad en el caso concreto y que pueden vulnerar el derecho a la igualdad
o en algunos casos, que se tome la decisión de manera desproporcional a la
gravedad del delito que se investiga. Un elemento constitucional importante en
el caso colombiano, es que el J.CdeG puede exigir y controlar dicha medida
posterior a su realización, en cuanto que está debidamente separada la función
de investigar y la de controlar las injerencias en los derechos por parte del
F.D, situación que no es tan clara en el caso español, en la que el director de
la instrucción es el mismo Juez que motiva la orden de I.C.T.
Tampoco se ha
desarrollado en Colombia una especificación respecto a los datos relacionados
con la comunicación telefónica y la jurisprudencia no ha tratado el tema
concreto, datos como la ubicación de los abonados telefónicos, los registros de
la comunicación y los requisitos de legalidad de los mismos no han sido objeto
de debate en la jurisprudencia. Por su parte, en España se han extendido las
garantías jurisprudenciales de la I.C.T al manejo de dicha información.
Aunado a lo anterior,
en el caso colombiano no se ha planteado legalmente la fijación de
procedimientos de transcripción o de destrucción de las comunicaciones interceptadas, en España aunque es una
exigencia del T.E.D.H, tampoco se ha dado cumplimiento a la misma.
