A propósito de los proyectos de ley que buscan tipificar el porte
de arma blanca como delito autónomo y la muerte resultado de disparo al aire
como dolo eventual, presento a los estudiantes un análisis al respecto para su
consideración y debate en el aula virtual. Espero sus comentarios, aportes y
demás planteamientos que nos ayuden a comprender la problemática político
criminal:
1. Proyecto
de ley 33 acumulado con el proyecto de ley número 32 de 2013, por medio de la
cual se adiciona el artículo 365A y se adiciona un inciso al artículo 356A, del
Código Penal Colombiano.
1.1. Objeto de
la ley
Tipificar la conducta de porte de armas blancas como delito,
con circunstancias agravantes. Así mismo, ampliar el tipo penal de disparo de
arma de fuego, en el sentido de establecer taxativamente la modalidad de dolo eventual
para quien ocasione la muerte a otra persona como consecuencia de disparo de
arma de fuego. Enmendar el tipo penal, retirando el ingrediente, según el cual,
la conducta sólo es realizada por quien tiene permiso para su porte o tenencia,
por lo que se incluye, en el proyecto, la modalidad de disparo de arma de fuego
portada ilegalmente.
1.2. Concepto:
tesis central
Con relación a la criminalización de porte de armas blancas,
se considera inconveniente la penalización señalada en el proyecto de ley por
ser una medida inidónea para prevenir la comisión de otros delitos relacionados
y existir otras medidas político criminales de control y prevención menos
lesivas, más económicas, que la meramente punitiva. Así mismo, la estructura
del tipo objetivo carece de claridad, taxatividad, precisión y es ambigua, lo
que plantea cuestionamientos de tipo dogmático y constitucional.
Con relación al proyecto que tiene como finalidad ampliar y
enmendar el tipo penal establecido en el artículo 356A del Código Penal Colombiano
adicionado mediante la Ley 1453 de 2011 (Ley de seguridad ciudadana), se
considera inconveniente su aprobación, en cuanto establece un tipo de
responsabilidad objetiva, además de existir argumentos dogmáticos y de
aplicación judicial.
Sobre el tipo penal de porte de armas blancas.
Artículo 365A. Porte de armas blancas. El que en sitio
público o privado abierto al público, tales como establecimientos educativos,
estadios, centros deportivos, estaciones y vehículos de transporte público de
pasajeros, salas de cine, discotecas, bares, lugares en donde se expendan
bebidas alcohólicas, porte armas blancas, incurrirá en prisión de uno (1) a dos
(2) años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena
mayor.
A quien reincida en esta conducta se le duplicará la pena
mínima señalada sin perjuicio de que se le aplique adicionalmente el agravante
de que trata el parágrafo 3°.
Parágrafo 1°. Para los efectos de esta ley, entiéndanse como
arma blanca el objeto punzante, cortante, cortocontundente o cortopunzante apto
para herir, cortar, matar o dañar; que posea bordes filosos o punzantes, tales
como navajas, puñales, puñaletas, punzones o cualquier objeto de similares
características. (Negrita fuera de texto)
Parágrafo 2°. No se considerará arma blanca aquel utensilio
o elemento que se utilice para actividades laborales, prestación de servicios,
suministro de alimentos y análogos, siempre y cuando este tenga una relación
directa con la actividad de su portador y no se lleve o utilice de manera
injustificada. (Negrita fuera de texto)
Parágrafo 3°. Las penas mínimas anteriormente dispuestas se
duplicarán cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:
1. Utilizando medios motorizados.
2. Cuando el arma provenga de un delito.
3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los
requerimientos de las autoridades.
4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que
sirvan para ocultar la identidad o la dificulten, y
5. Cuando el arma blanca sea incautada al interior de centro
carcelario.
1.1.1 Consideraciones
de política criminal.
La conducta que se pretende evitar con el tipo penal
anunciado es de aquellas conductas que se pueden considerar como riesgos
socialmente permitidos en el ámbito de las relaciones sociales, cuando se
ejecutan dentro de un rol determinado, aceptado social y normativamente.
Cuando una persona porta un elemento con las características
previstas en el tipo penal, sin corresponder a su rol social en la
circunstancia concreta, incurriría en el delito, que por tratarse de un delito
considerado de pura actividad, de peligro abstracto y ejecución permanente, no
necesariamente impondría la necesidad de daño o peligro al bien jurídico
tutelado, todo lo cual, le deja un amplio margen de aplicación e interpretación
al operador judicial y a la autoridad de policía al momento de encontrar el
porte.
La conducta descrita, que de acuerdo con la exposición de
motivos se relaciona con otro tipo de conductas más graves, puede ser controlada
con medidas de tipo policivo, de prevención y control, sin que comporte
necesariamente una sanción punitiva. La utilidad de la medida, con fines de
prevención exclusivamente, puede no ser eficiente y suficiente, en cuanto la
pena a imponer y las circunstancias actuales, han demostrado que los fines de
prevención general no se cumplen, por lo que se pueden establecer otras medidas
con fines preventivos, que pueden resultar más inmediatas, suficientes y de
ejecución previa al daño que se pretende contener por delitos relacionados.
Finalmente, en el ámbito de la realidad social, respecto del
elemento encontrado a una persona, la decisión de si se trata de un elemento o
no prohibido, la tomaría en primera medida la autoridad de policía que la
encuentra. En este sentido, medidas alternativas le llevarían a tomar
directamente medidas inmediatas, eficientes y de mayor economía, sin que sea
necesario, útil y proporcional el desgaste del aparato judicial, los costos que
implica dicha judicialización y el desgaste administrativo, lo que podría
limitarse al mismo acto en el que se incauta o decomisa por parte de la policía
de vigilancia. En este sentido, se debe buscar medidas administrativas más
eficientes y volver a un derecho penal de mínima intervención, por lo que se
sugiere mantener y desarrollar en el proyecto de código de policía.
1.1.2 Consideraciones
dogmáticas: Violación al principio de legalidad estricta
A pesar de que el tipo penal establece una diferenciación
entre herramientas y utensilios de uso laboral con las no permitidas, su
descripción típica es de tal amplitud que no se distingue adecuadamente qué
elementos estarían prohibidos y cuáles no. En este sentido, un corta papel, una
varilla, una barra de acero, etc., podrían ser elementos cortantes, punzantes o
corto contundentes y estarían en el ámbito de prohibición de la norma si la
persona no demuestra, justifica su uso y necesidad de porte o quedaría al
arbitrio o interpretación de la autoridad de policía.
Lo anterior es relevante en cuanto, desde el punto de vista
jurídico penal, el tipo penal debe cumplir con las características de claridad,
precisión, completitud, taxatividad, como límites al poder punitivo y a la
libertad de configuración en materia político criminal. Un tipo penal como el que
se pretende establecer, resulta ser ambiguo para el ciudadano, por cuanto no
establece una clara frontera entre cuándo resulta ser lícito o no portar unos
elementos aceptados dentro del ámbito de las relaciones sociales, y cuando su
porte puede llegar a ser tipificado, violándose el principio de “nullum crimen,
nulla poena sine lege certa”.
1.1.3 Consideraciones
constitucionales
De conformidad con amplia jurisprudencia de la Corte
Constitucional, aunque existe libertad de configuración legislativa en materia
penal, está constitucionalmente previsto como límite de la misma el principio
de estricta legalidad, que aunque no es absoluto pues admite normas penales en
blanco, abiertas, etc., si ha sido tenido en cuenta para valorar la
constitucionalidad de enunciados normativos en materia penal.
En el caso concreto, el tipo penal no alcanza a determinar
de manera clara, como se explicó en el numeral anterior, la conducta prohibida
y diferenciada de las conductas socialmente permitidas, lo que la hace
susceptible de vulnerar el principio de legalidad estricta.
Así mismo, la norma penal está adelantando penalmente la
barrera de punición al sancionar los actos preparatorios de otras conductas
lesivas, de manera autónoma, sin que estos en sí mismo vulneren efectivamente o
pongan en peligro un bien jurídico tutelado, lo que lleva a seguir en la
tendencia expansionista del derecho penal colombiano, sin acudir a fórmulas
alternativas menos lesivas y que procuren la prevención del daño y no como
reacción a conductas después de vulnerado el bien jurídico.
Sobre el dolo eventual en la conducta de disparo de arma de
fuego
Artículo 356A. Quien dispare un arma de fuego sin que obre
la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión
actual o inminente e inevitable de otra manera, incurrirá en prisión de uno (1)
a cinco (5) años siempre que la conducta aquí descrita no constituya delito
sancionado con pena mayor. Si el infractor cuenta con permiso para porte y/o
tenencia de armas de fuego, se procederá a la cancelación inmediata de dicho
permiso y la imposibilidad por 20 años de obtener dicha autorización.
Cuando, como resultado de la conducta antes señalada se
ocasione la muerte a una persona, la imputación subjetiva será a título de dolo
eventual. (Negrita fuera de texto)
La pena prevista en el inciso anterior será de veinticinco
(25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta se cometiere con arma de
fuego adquirida de forma ilegal o con ausencia del correspondiente
salvoconducto.
1.1.4 Consideraciones
dogmáticas
De acuerdo con el derecho penal contemporáneo y la
jurisprudencia de los órganos de cierre en materia penal y constitucional, la
responsabilidad penal objetiva está proscrita en un derecho penal del Estado
Social de Derecho, por lo que toda conducta punible ha de ser imputada a título
subjetivo, esto es con dolo o culpa, atendiendo las particularidades de cada
circunstancia fáctica en concreto.
Al margen de los debates que ha suscitado en la doctrina y
la jurisprudencia las diversas teorías y manifestaciones del dolo y la culpa
como modalidades del tipo subjetivo, es un hecho que el dolo “ha sido definido
como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente
interna del sujeto, en su universo mental. ”, voluntad y conocimiento que se
deben valorar de cara al caso concreto y el comportamiento del sujeto, por lo
que establecer en un tipo penal la modalidad subjetiva en la que se debe
imputar el resultado, previa la realización de una conducta peligrosa, es
pretermitir el análisis y la valoración que debe hacer el operador judicial en
cada caso concreto, estableciendo con ello una responsabilidad de tipo
objetivo.
En la jurisprudencia de la Sala Penal de la CSJ se ha
analizado el fenómeno y en torno a la determinación del dolo eventual, se ha
dicho que para la configuración del mismo se requieren dos condiciones, (i) que
el sujeto se represente como probable la producción del resultado antijurídico,
y (ii) que deje su no producción librada al azar. Así, la Corte haciendo
referencia a la doctrina ha indicado que “la representación de la probabilidad
de realización del tipo delictivo debe darse en el plano de lo concreto, es
decir, frente a la situación de riesgo específica, y no en lo abstracto. Y que
la probabilidad de realización del peligro, o de producción del riesgo, debe
ser igualmente seria e inmediata, por contraposición a lo infundado y
remoto.”
En este sentido se considera que establecer el dolo eventual
como criterio de imputación jurídica no tiene justificación en el marco de un
derecho penal respetuoso del principio de culpabilidad. Dicha modalidad en la
forma como se está tipificando, no permite al operador judicial valorar en los
casos concretos la modalidad subjetiva de la conducta, lo que equivocadamente
es criticado en la exposición de motivos del proyecto, cuando lo cierto es que
el juez es quien debe valorar las pruebas y determinar el elemento subjetivo de
la conducta.
En consecuencia, no sería adecuado desde el punto de vista
dogmático y atendiendo a las categorías previstas en la teoría del delito,
tipificar por adelantado la modalidad subjetiva de una conducta, lo que
comporta una pena más alta, sin considerar la valoración de las condiciones en
las que se ejecuta la acción y se produce el resultado.
Sobre la enmienda al tipo penal de disparo al aire con arma
de fuego
Sobre la enmienda planteada en el sentido de retirar el
ingrediente especial, según el cual, la conducta sólo es realizada por quien
tiene permiso para su porte o tenencia y se incluye en el proyecto la modalidad
de porte ilegal, no hay mayor observación, en cuanto es razonable que el tipo
existente incluya en su estructura objetiva tanto el porte legal como el
ilegal.
No obstante se llama la atención respecto de la agravante
que prescribe una pena de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si con
la conducta de peligro se causa la muerte y ésta es realizada con arma de fuego
adquirida de forma ilegal o con ausencia del correspondiente salvoconducto.
Esta circunstancia no está totalmente justificada en el proyecto y su
tipificación podría comportar una doble incriminación.
En efecto, al establecerse una pena más alta en esas
particulares circunstancias, se establecería como agravante en el caso concreto
y como delito autónomo de porte ilegal de arma de fuego, por lo que se
considera que dicha disposición no debería incluirse en el proyecto, ya que su
desvalor se encuentra tipificado como delito autónomo.
1.2 Conclusiones
Respecto del proyecto de ley 33 acumulado con el proyecto de
ley número 32 de 2013 analizado, se considera que su tipificación no es
conveniente desde el punto de vista político criminal, al plantearse
importantes objeciones desde el punto de vista jurídico penal, dogmático y
constitucional. Se exceptúa la posibilidad de enmienda para ampliar el tipo
objetivo de disparo al aire cuando se trata de armas obtenidas ilegalmente o
sin salvoconducto.
Si quieres ver videos de audiencias del sistema penal visita: https://www.youtube.com/user/ceescalanteb
.JPG)